2021年法律职业资格《主观题》模拟卷（二）
案情：
甲被检察机关指控犯有三项罪行：第一项，伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文。第二项，持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂对该经理乙谎称能联系出口香港地区的石材业务。然后以虚构的香港地区某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的购销合同，收取合同定金50万元后即不见踪影。1年后，公安机关将甲抓获，发现甲已将50万元定金挥霍一空。第三项，审讯中甲还主动交代以下犯罪事实：甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装打劫，共同分赃。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准备好的100万元巨款放入甲的提包中，甲携款逃走。之后甲、丙、丁三人平分赃款。
问题：
(1)甲构成何罪?并请简要说明定罪的理由。
(2)对甲被指控的第一项和第二项罪行是否需要数罪并罚?为什么?
(3)甲被指控的第三项罪行有何法定量刑情节?为什么?
甲被检察机关指控犯有三项罪行：第一项，伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文。第二项，持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂对该经理乙谎称能联系出口香港地区的石材业务。然后以虚构的香港地区某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的购销合同，收取合同定金50万元后即不见踪影。1年后，公安机关将甲抓获，发现甲已将50万元定金挥霍一空。第三项，审讯中甲还主动交代以下犯罪事实：甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装打劫，共同分赃。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准备好的100万元巨款放入甲的提包中，甲携款逃走。之后甲、丙、丁三人平分赃款。
问题：
(1)甲构成何罪?并请简要说明定罪的理由。
(2)对甲被指控的第一项和第二项罪行是否需要数罪并罚?为什么?
(3)甲被指控的第三项罪行有何法定量刑情节?为什么?
本题答案：
(1)甲构成伪造国家机关公文罪、合同诈骗罪和贪污罪。甲伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文，属于伪造国家机关公文的行为，侵犯了国家机关的正常的管理活动和信誉，构成伪造国家机关公文罪。甲持该伪造批文和所请中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂进行诈骗，并将所骗钱款挥霍一空，属于以虚构的单位名义骗取对方当事人财物的行为，因而构成合同诈骗罪。甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时甲前去营业所假装打劫，共同分赃。《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。甲与具有国家工作人员身份的丙、丁勾结，伙同贪污，应以贪污罪的共同犯论处。
(2)对甲进行的第一项和第二项罪行不需要进行数罪并罚。因为这是一种牵连犯的情形。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，其方法行为或手段行为又触犯其他罪名的情形。根据我国刑法的有关规定，对于牵连犯，如果刑法分则条文没有明确规定具体的处罚方法，那么应当从一重罪处罚。对于案例中所说的情况，伪造国家机关公文是甲进行合同诈骗的行为手段，因而只需要按照合同诈骗罪这一重罪处罚即可。
(3)甲被指控的第三项罪行有自首情节。《刑法》第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。甲在被审讯时，如实供述了与丙、丁二人共同进行的，利用丙、丁的职务，采取欺骗的方法获得银行巨款并平分的犯罪事实。这属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情况，并且他不仅如实供述自己的罪行，作为主犯，还供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，因而应认定为自首。
(1)甲构成伪造国家机关公文罪、合同诈骗罪和贪污罪。甲伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文，属于伪造国家机关公文的行为，侵犯了国家机关的正常的管理活动和信誉，构成伪造国家机关公文罪。甲持该伪造批文和所请中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂进行诈骗，并将所骗钱款挥霍一空，属于以虚构的单位名义骗取对方当事人财物的行为，因而构成合同诈骗罪。甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时甲前去营业所假装打劫，共同分赃。《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。甲与具有国家工作人员身份的丙、丁勾结，伙同贪污，应以贪污罪的共同犯论处。
(2)对甲进行的第一项和第二项罪行不需要进行数罪并罚。因为这是一种牵连犯的情形。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，其方法行为或手段行为又触犯其他罪名的情形。根据我国刑法的有关规定，对于牵连犯，如果刑法分则条文没有明确规定具体的处罚方法，那么应当从一重罪处罚。对于案例中所说的情况，伪造国家机关公文是甲进行合同诈骗的行为手段，因而只需要按照合同诈骗罪这一重罪处罚即可。
(3)甲被指控的第三项罪行有自首情节。《刑法》第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。甲在被审讯时，如实供述了与丙、丁二人共同进行的，利用丙、丁的职务，采取欺骗的方法获得银行巨款并平分的犯罪事实。这属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情况，并且他不仅如实供述自己的罪行，作为主犯，还供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，因而应认定为自首。
雷洋，男，湖南澧县人，中国人民大学环境学院2009级硕士研究生。
(一)事件发生
2016年5月7日，由于雷洋夫妇刚得一女，其亲属欲来京探望，航班预计当晚23点30分到达。当晚20时左右，雷洋从家里出门去首都机场迎接亲属，之后雷洋失联。2016年5月7日20时许，昌平警方针对霍营街道某小区足疗店存在卖淫嫖娼问题的线索，组织便衣警力前往开展侦查。2016年5月7日21时14分，民警发现雷某从该足疗店离开，立即跟进，亮明身份对其盘查。雷某试图逃跑，在激烈反抗中咬伤民警。并将民警所持视频拍摄设备打落摔坏，后被控制带上车。行驶中，雷某突然挣脱看管，从车后座窜至前排副驾驶位置，踢踹驾驶员迫使停车，打开车门逃跑，被再次控制。2016年5月7日，雷某激烈反抗，为防止其再次逃脱，民警依法给其戴上手铐，并于21时34分带上车。在将雷某带回审查途中，发现其身体不适，情况异常，民警立即将其就近送往昌平区中西医结合医院，22时5分进入急诊救治，雷某经抢救无效于22时55分死亡。2016年5月8日凌晨1时，家人接昌平东小口派出所消息，要求亲属赶赴派出所。他们于1时30分左右赶到后，被告知雷某因涉嫌嫖娼，在被警车带往派出所的途中因心脏病突发死亡。雷某被送到医院的时间为5月7日晚22点09分，到达时已经死亡。2016年5月8日凌晨4点30分，亲属见到了雷某的尸体，发现其手臂和头部都有明显淤血。警察表示，途中雷某曾强烈反抗，跳车时头部着地，因此受伤。2016年5月9日晚间，雷洋的妻子证实了此事，已聘请律师介入此事，并希望得到公正解决。
(二)事件调查
2016年5月9日晚间，昌平警方通报此事称，5月7日20时许，昌平警方接群众举报，位于昌平区霍营街道某小区一家足疗店内存在卖淫嫖娼问题，接警后，警方依法迅速开展查处工作。当晚在该足疗店查获涉嫌卖淫嫖娼人员6名。期间，民警在将涉嫌嫖娼的男子雷某(29岁，本市人)带回审查时，该人抗拒执法并企图逃跑，警方依法对该人采取强制约束措施。在将该人带回公安机关审查过程中，该人突然身体不适，警方立即将其送往医院，后经医院抢救无效死亡。警方通报，为进一步查明雷某死亡原因，征得家属同意后，将依法委托第三方在检察机关监督下进行尸检。2016年5月13日下午，开始尸检。中国人民公安大学教授张惠芹教授接受雷洋家属的委托，经检察院审批，担任专家证人。2016年5月14日10时，雷洋尸检工作在结束第一阶段的初步尸检后，进入下一阶段后续工作。长达约13小时的初步尸检中，主要进行了全面详细的尸体解剖和病理检验，预计将会在30天以内作出尸检结论，如果有其他疑难复杂问题，需要延长时间，会另外作出说明。2016年5月19日11点33分，北京市公安局通过微博发布雷洋案情况通报，北京市公安局对雷洋案高度重视，事发后立即责成昌平分局及时通报检察机关，并积极配合开展调查工作，相关人员接受调查。公安机关坚决尊重事实、尊重法律，坚决依纪依法处理，绝不护短。2016年6月1日，北京市昌平区人民检察院完成对“雷洋涉嫌嫖娼被民警采取强制约束措施后死亡”线索的初查工作，认为符合立案侦查条件。根据办案的实际需要，北京市人民检察院决定，将该案交由北京市人民检察院第四分院立案侦查。2016年6月1日，北京市人民检察院第四分院依法决定对昌平区公安分局东小口派出所民警邢某某等五人进行立案侦查，按程序通知家属。同日，北京市有关检察机关控告申诉检察部门还向雷洋家属吴某某通报了检察机关办理案件情况。2016年6月8日。北京检方下午通报了雷洋案件的最新办理进展。承办此案的北京市人民检察院第四分院职务犯罪局分别约见了涉案警务人员和雷洋家属聘请的律师，通报案件办理情况，并听取了律师意见建议，收取了相关材料。2016年6月27日，北京市人民检察院邀请中国医科大学法医学院、西安交通大学法医学院、四川大学华西基础医学与法医学院、中山大学中山医学院、北京协和医院、公安部物证鉴定中心等单位的全国法医学、病理学知名专家就鉴定机构提交的雷洋尸体检验鉴定结论进行审查论证。死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。检察机关将继续依法侦查。涉案警务人员在执法中存在不当行为，东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，且在案发后有妨碍侦查的行为。2016年6月30日，北京市人民检察院第四分院向雷洋死亡案件涉案警务人员及其家属、雷洋家属及双方聘请的律师依法告知了雷洋尸检鉴定意见。检察机关对北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见进行了审查，组织了专家审查论证、文证审查，确定死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。检察机关将继续依法侦查，结合侦查工作依法判断事实和证据，准确认定行为性质和责任轻重。涉案警务人员在执法中存在不当行为，昌平公安分局东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，且在案发后有妨碍侦查的行为。根据其行为性质和办案实际需要，北京市人民检察院第四分院已报请北京市人民检察院批准变更强制措施，对邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。2016年11月29日，北京市人民检察院第四分院对犯罪嫌疑人邢某某、孔某、周某、张某某、孙某某等5人涉嫌玩忽职守案侦查终结、依法移送公诉部门审查，并对犯罪嫌疑人孔某、周某、张某某、孙某某等4人取保候审。
(三)审查认定
2016年12月23日，北京市丰台区人民检察院对邢某某、孔某、周某、孙某某、张某某等五名涉案警务人员玩忽职守案依法作出不起诉决定。经丰台区人民检察院依法审查查明：2016年5月7日晚，根据北京市公安局昌平分局专项行动部署，东小口派出所时任副所长邢某某带领民警孔某、辅警周某、保安员孙某某、张某某等人在昌平区龙锦三街涉黄足疗保健店附近执行便衣蹲守、打击任务。当晚21时许，雷某在位于龙锦三街23—13号的足疗保健店接受有偿性服务离开时，被邢某某等人发现。因怀疑雷某有嫖娼行为，邢某某等人立即追赶，示明警察身份后进行盘查。因雷某试图逃跑，遂对其拦截并抱腰摔倒。在制服和控制雷某过程中，邢某某等人对雷某实施了用手臂围圈颈项部、膝盖压制颈面部、摁压四肢、掌掴面部等行为，后邢某某违规安排周某、孙某某、张某某独立驾车押送。在车辆行驶至龙锦苑东五区南门内丁字路口西侧转弯处时，雷某试图跳车逃跑，并呼喊挣脱。邢某某等人再次对雷某进行制服和控制，并使用手铐约束，再次向雷某示明身份。其间，邢某某等人对雷某实施了脚踩颈面部、强行拖拽上车等行为，致使雷某体位多次出现变化。后雷某出现身体瘫软和不再呼喊挣脱等状况，邢某某等人在发现雷某身体出现异常后，未及时进行现场急救、紧急呼救和送医抢救。待后送到医院抢救时已无生命体征，于当晚22时55分被宣告死亡。经委托司法鉴定机构鉴定，雷某符合生前胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡；本例吸入性窒息的形成不排除与死者生前在饱食状态下，因执法过程中的外力作用和剧烈活动以及体位变化等因素有关。事发后，邢某某在接受媒体采访时做虚假陈述，引发公众质疑，并与其他四名涉案警务人员故意编造事实、隐瞒真相，妨碍侦查。北京市丰台区人民检察院依法认定：邢某某等五人在执行公务活动过程中，不正确履行职责，存在不当执法行为，执法行为超出合理限度，致执法对象发生吸入性窒息；不履行职责，在发现雷某身体出现异常后，未及时进行现场急救、紧急呼救和送医抢救，致执法对象未得到及时救治，以致发生死亡结果。且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查。该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，符合玩忽职守罪构成条件。鉴于邢某某等五人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提且雷某有妨碍执法行为，犯罪情节轻微，能够认罪悔罪，综合全案事实和情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对邢某某等五名涉案警务人员不起诉。同时，检察机关已向纪检机关通报有关涉案党员违纪情况，向公安机关发出检察意见书，并移送相关材料，建议纪检监察机关和公安机关对邢某某等五名涉案警务人员及相关责任人依纪依规严肃处理。
【问题】：
1．本案当事人是否构成玩忽职守罪?
2．对卖淫、嫖娼行为如何进行处罚?
3．在刑事程序中，鉴定如何启动？鉴定程序的要求有哪些?
4．专家辅助人如何参加刑事诉讼？其诉讼地位如何?
5．不起诉的种类有哪些？各有什么要求?
6．当事人对检察院不起诉决定不服如何进行救济?
(一)事件发生
2016年5月7日，由于雷洋夫妇刚得一女，其亲属欲来京探望，航班预计当晚23点30分到达。当晚20时左右，雷洋从家里出门去首都机场迎接亲属，之后雷洋失联。2016年5月7日20时许，昌平警方针对霍营街道某小区足疗店存在卖淫嫖娼问题的线索，组织便衣警力前往开展侦查。2016年5月7日21时14分，民警发现雷某从该足疗店离开，立即跟进，亮明身份对其盘查。雷某试图逃跑，在激烈反抗中咬伤民警。并将民警所持视频拍摄设备打落摔坏，后被控制带上车。行驶中，雷某突然挣脱看管，从车后座窜至前排副驾驶位置，踢踹驾驶员迫使停车，打开车门逃跑，被再次控制。2016年5月7日，雷某激烈反抗，为防止其再次逃脱，民警依法给其戴上手铐，并于21时34分带上车。在将雷某带回审查途中，发现其身体不适，情况异常，民警立即将其就近送往昌平区中西医结合医院，22时5分进入急诊救治，雷某经抢救无效于22时55分死亡。2016年5月8日凌晨1时，家人接昌平东小口派出所消息，要求亲属赶赴派出所。他们于1时30分左右赶到后，被告知雷某因涉嫌嫖娼，在被警车带往派出所的途中因心脏病突发死亡。雷某被送到医院的时间为5月7日晚22点09分，到达时已经死亡。2016年5月8日凌晨4点30分，亲属见到了雷某的尸体，发现其手臂和头部都有明显淤血。警察表示，途中雷某曾强烈反抗，跳车时头部着地，因此受伤。2016年5月9日晚间，雷洋的妻子证实了此事，已聘请律师介入此事，并希望得到公正解决。
(二)事件调查
2016年5月9日晚间，昌平警方通报此事称，5月7日20时许，昌平警方接群众举报，位于昌平区霍营街道某小区一家足疗店内存在卖淫嫖娼问题，接警后，警方依法迅速开展查处工作。当晚在该足疗店查获涉嫌卖淫嫖娼人员6名。期间，民警在将涉嫌嫖娼的男子雷某(29岁，本市人)带回审查时，该人抗拒执法并企图逃跑，警方依法对该人采取强制约束措施。在将该人带回公安机关审查过程中，该人突然身体不适，警方立即将其送往医院，后经医院抢救无效死亡。警方通报，为进一步查明雷某死亡原因，征得家属同意后，将依法委托第三方在检察机关监督下进行尸检。2016年5月13日下午，开始尸检。中国人民公安大学教授张惠芹教授接受雷洋家属的委托，经检察院审批，担任专家证人。2016年5月14日10时，雷洋尸检工作在结束第一阶段的初步尸检后，进入下一阶段后续工作。长达约13小时的初步尸检中，主要进行了全面详细的尸体解剖和病理检验，预计将会在30天以内作出尸检结论，如果有其他疑难复杂问题，需要延长时间，会另外作出说明。2016年5月19日11点33分，北京市公安局通过微博发布雷洋案情况通报，北京市公安局对雷洋案高度重视，事发后立即责成昌平分局及时通报检察机关，并积极配合开展调查工作，相关人员接受调查。公安机关坚决尊重事实、尊重法律，坚决依纪依法处理，绝不护短。2016年6月1日，北京市昌平区人民检察院完成对“雷洋涉嫌嫖娼被民警采取强制约束措施后死亡”线索的初查工作，认为符合立案侦查条件。根据办案的实际需要，北京市人民检察院决定，将该案交由北京市人民检察院第四分院立案侦查。2016年6月1日，北京市人民检察院第四分院依法决定对昌平区公安分局东小口派出所民警邢某某等五人进行立案侦查，按程序通知家属。同日，北京市有关检察机关控告申诉检察部门还向雷洋家属吴某某通报了检察机关办理案件情况。2016年6月8日。北京检方下午通报了雷洋案件的最新办理进展。承办此案的北京市人民检察院第四分院职务犯罪局分别约见了涉案警务人员和雷洋家属聘请的律师，通报案件办理情况，并听取了律师意见建议，收取了相关材料。2016年6月27日，北京市人民检察院邀请中国医科大学法医学院、西安交通大学法医学院、四川大学华西基础医学与法医学院、中山大学中山医学院、北京协和医院、公安部物证鉴定中心等单位的全国法医学、病理学知名专家就鉴定机构提交的雷洋尸体检验鉴定结论进行审查论证。死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。检察机关将继续依法侦查。涉案警务人员在执法中存在不当行为，东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，且在案发后有妨碍侦查的行为。2016年6月30日，北京市人民检察院第四分院向雷洋死亡案件涉案警务人员及其家属、雷洋家属及双方聘请的律师依法告知了雷洋尸检鉴定意见。检察机关对北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见进行了审查，组织了专家审查论证、文证审查，确定死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。检察机关将继续依法侦查，结合侦查工作依法判断事实和证据，准确认定行为性质和责任轻重。涉案警务人员在执法中存在不当行为，昌平公安分局东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，且在案发后有妨碍侦查的行为。根据其行为性质和办案实际需要，北京市人民检察院第四分院已报请北京市人民检察院批准变更强制措施，对邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。2016年11月29日，北京市人民检察院第四分院对犯罪嫌疑人邢某某、孔某、周某、张某某、孙某某等5人涉嫌玩忽职守案侦查终结、依法移送公诉部门审查，并对犯罪嫌疑人孔某、周某、张某某、孙某某等4人取保候审。
(三)审查认定
2016年12月23日，北京市丰台区人民检察院对邢某某、孔某、周某、孙某某、张某某等五名涉案警务人员玩忽职守案依法作出不起诉决定。经丰台区人民检察院依法审查查明：2016年5月7日晚，根据北京市公安局昌平分局专项行动部署，东小口派出所时任副所长邢某某带领民警孔某、辅警周某、保安员孙某某、张某某等人在昌平区龙锦三街涉黄足疗保健店附近执行便衣蹲守、打击任务。当晚21时许，雷某在位于龙锦三街23—13号的足疗保健店接受有偿性服务离开时，被邢某某等人发现。因怀疑雷某有嫖娼行为，邢某某等人立即追赶，示明警察身份后进行盘查。因雷某试图逃跑，遂对其拦截并抱腰摔倒。在制服和控制雷某过程中，邢某某等人对雷某实施了用手臂围圈颈项部、膝盖压制颈面部、摁压四肢、掌掴面部等行为，后邢某某违规安排周某、孙某某、张某某独立驾车押送。在车辆行驶至龙锦苑东五区南门内丁字路口西侧转弯处时，雷某试图跳车逃跑，并呼喊挣脱。邢某某等人再次对雷某进行制服和控制，并使用手铐约束，再次向雷某示明身份。其间，邢某某等人对雷某实施了脚踩颈面部、强行拖拽上车等行为，致使雷某体位多次出现变化。后雷某出现身体瘫软和不再呼喊挣脱等状况，邢某某等人在发现雷某身体出现异常后，未及时进行现场急救、紧急呼救和送医抢救。待后送到医院抢救时已无生命体征，于当晚22时55分被宣告死亡。经委托司法鉴定机构鉴定，雷某符合生前胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡；本例吸入性窒息的形成不排除与死者生前在饱食状态下，因执法过程中的外力作用和剧烈活动以及体位变化等因素有关。事发后，邢某某在接受媒体采访时做虚假陈述，引发公众质疑，并与其他四名涉案警务人员故意编造事实、隐瞒真相，妨碍侦查。北京市丰台区人民检察院依法认定：邢某某等五人在执行公务活动过程中，不正确履行职责，存在不当执法行为，执法行为超出合理限度，致执法对象发生吸入性窒息；不履行职责，在发现雷某身体出现异常后，未及时进行现场急救、紧急呼救和送医抢救，致执法对象未得到及时救治，以致发生死亡结果。且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查。该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，符合玩忽职守罪构成条件。鉴于邢某某等五人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提且雷某有妨碍执法行为，犯罪情节轻微，能够认罪悔罪，综合全案事实和情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对邢某某等五名涉案警务人员不起诉。同时，检察机关已向纪检机关通报有关涉案党员违纪情况，向公安机关发出检察意见书，并移送相关材料，建议纪检监察机关和公安机关对邢某某等五名涉案警务人员及相关责任人依纪依规严肃处理。
【问题】：
1．本案当事人是否构成玩忽职守罪?
2．对卖淫、嫖娼行为如何进行处罚?
3．在刑事程序中，鉴定如何启动？鉴定程序的要求有哪些?
4．专家辅助人如何参加刑事诉讼？其诉讼地位如何?
5．不起诉的种类有哪些？各有什么要求?
6．当事人对检察院不起诉决定不服如何进行救济?
本题答案：
1．构成。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
2．可以从《治安管理处罚法》和《刑法》两个角度进行处罚：(1)《治安管理处罚法》第66条：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。《治安管理处罚法》第67条：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。(2)《刑法》第358条：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3．关于鉴定：(1)为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。(2)公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。(3)禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。多人参加鉴定，鉴定人有不同意见的，应当注明。(4)侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。(5)对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。
4．关于专家辅助人：(1)公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。(2)对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。专家辅助人是具有一定知识的协助办案的专家，但是其不是诉讼参与人。
5．不起诉的种类有：(1)法定不起诉：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有法定情形不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定；(2)酌定不起诉：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以不起诉；(3)证据不足不起诉：经过补充侦查，发现证据不足的，可以不起诉。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
6．当事人对检察院不起诉决定不服的救济途径：首先是被不起诉人，如果对酌定不起诉不服，可以自收到决定书7日内向原检察院申诉。其次是被害人：(1)被害人如果不服，可以自收到决定书后7日内向上一级检察院申诉，请求提起公诉。(2)被害人也可以不经申诉，直接向法院起诉。(但是，人民检察院办理未成年人刑事案件，作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定，不适用刑事诉讼法关于被害人可以向人民法院起诉的规定。)(3)人民检察院收到人民法院受理被害人对被不起诉人起诉的通知后，人民检察院应当终止复查，将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。
1．构成。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
2．可以从《治安管理处罚法》和《刑法》两个角度进行处罚：(1)《治安管理处罚法》第66条：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。《治安管理处罚法》第67条：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。(2)《刑法》第358条：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3．关于鉴定：(1)为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。(2)公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。(3)禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。多人参加鉴定，鉴定人有不同意见的，应当注明。(4)侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。(5)对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。
4．关于专家辅助人：(1)公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。(2)对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。专家辅助人是具有一定知识的协助办案的专家，但是其不是诉讼参与人。
5．不起诉的种类有：(1)法定不起诉：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有法定情形不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定；(2)酌定不起诉：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以不起诉；(3)证据不足不起诉：经过补充侦查，发现证据不足的，可以不起诉。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
6．当事人对检察院不起诉决定不服的救济途径：首先是被不起诉人，如果对酌定不起诉不服，可以自收到决定书7日内向原检察院申诉。其次是被害人：(1)被害人如果不服，可以自收到决定书后7日内向上一级检察院申诉，请求提起公诉。(2)被害人也可以不经申诉，直接向法院起诉。(但是，人民检察院办理未成年人刑事案件，作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定，不适用刑事诉讼法关于被害人可以向人民法院起诉的规定。)(3)人民检察院收到人民法院受理被害人对被不起诉人起诉的通知后，人民检察院应当终止复查，将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。
A公司为一家牛奶生产公司，2020年3月20日与B纸盒生产厂签订一份买卖合同。合同约定：A公司向B厂提供纸盒设计图和规格要求，B厂负责在4个月内生产符合标准的纸盒1000万份，并代办托运，在7月29日送至A公司位于甲市郊区的厂房，货到后3日内A公司支付200万元货款。
2020年3月250，A公司将设计图和规格要求传真给B厂；7月25H，B厂将1000万份纸盒交与C运输公司，要求其在4日内送到A公司甲市郊区的厂房，5万元运费在货到之后1个月内付清。
7月27日次厂通过新闻报道得知，A公司的牛奶含有大量三聚氤胺，致使食用者患上严重的肾结石，甚至死亡。B厂立刻致电C公司，要求其马上返回，将纸盒运回B厂，并将此情况通知了A公司，要求A公司先支付货款，否则不交货。A公司接到通知后，回电表示愿意将其一处价值1000万元的房产抵押给B公司，作为其应付价款的担保。7月28日，A公司和B公司的代表签订了房屋抵押合同，并约定第二天去登记机关登记。但是，29日，B厂反悔，未按约定前去登记。7月30日，C公司将1000万份纸盒运回，为此C公司多耗费了一天的时间，支出油钱、员工工资共3000元。
C运输公司为了扩大经营，曾于2017年11月28日向陈某借款12万元，至今未还。而C公司一直负责B厂的运输事宜，B厂有一笔2017年9月30日到期的7万元的运费一直未付，C公司鉴于合作关系也一直未请求其支付。8月11日，C公司将其对B厂的两个债权转让给了陈某，并通知了B厂。B厂表示不同意C公司的债权转让，且于8月24日向C公司支付了5万元。
2020年10月27日，A公司、C公司和陈某同时起诉B厂。A公司要求B厂承担不履行债务的违约责任，赔偿损失；B厂辩称其并未违约，而是按照民法的规定行使不安抗辩权。C公司要求B厂赔偿其因中途变更合同而多支出的3000元；B厂则主张这是C公司经营的必要成本支出，拒绝赔偿。陈某要求B厂向自己支付12万元的债务，B厂辩称其已经向C公司清偿了5万元的债务，而7万元的债务已经过了诉讼时效，要求法院驳回陈某的诉讼请求。
【问题】
1.BF对A公司的房屋抵押权是否设立？为什么？
2.BF的行为构成违约还是对不安抗辩权的行使？为什么？
3.A公司是否有权拒绝B厂提出的其先支付货款的要求？为什么？
4.B厂有无权利中途变更运输目的地？是否要赔偿C公司支出的3000元？为什么？
5.B厂向C公司支付5万元的行为构成什么？基于此，它对C公司享有什么样的权利？
6.对于陈某的请求，法院应如何判决？为什么？
2020年3月250，A公司将设计图和规格要求传真给B厂；7月25H，B厂将1000万份纸盒交与C运输公司，要求其在4日内送到A公司甲市郊区的厂房，5万元运费在货到之后1个月内付清。
7月27日次厂通过新闻报道得知，A公司的牛奶含有大量三聚氤胺，致使食用者患上严重的肾结石，甚至死亡。B厂立刻致电C公司，要求其马上返回，将纸盒运回B厂，并将此情况通知了A公司，要求A公司先支付货款，否则不交货。A公司接到通知后，回电表示愿意将其一处价值1000万元的房产抵押给B公司，作为其应付价款的担保。7月28日，A公司和B公司的代表签订了房屋抵押合同，并约定第二天去登记机关登记。但是，29日，B厂反悔，未按约定前去登记。7月30日，C公司将1000万份纸盒运回，为此C公司多耗费了一天的时间，支出油钱、员工工资共3000元。
C运输公司为了扩大经营，曾于2017年11月28日向陈某借款12万元，至今未还。而C公司一直负责B厂的运输事宜，B厂有一笔2017年9月30日到期的7万元的运费一直未付，C公司鉴于合作关系也一直未请求其支付。8月11日，C公司将其对B厂的两个债权转让给了陈某，并通知了B厂。B厂表示不同意C公司的债权转让，且于8月24日向C公司支付了5万元。
2020年10月27日，A公司、C公司和陈某同时起诉B厂。A公司要求B厂承担不履行债务的违约责任，赔偿损失；B厂辩称其并未违约，而是按照民法的规定行使不安抗辩权。C公司要求B厂赔偿其因中途变更合同而多支出的3000元；B厂则主张这是C公司经营的必要成本支出，拒绝赔偿。陈某要求B厂向自己支付12万元的债务，B厂辩称其已经向C公司清偿了5万元的债务，而7万元的债务已经过了诉讼时效，要求法院驳回陈某的诉讼请求。
【问题】
1.BF对A公司的房屋抵押权是否设立？为什么？
2.BF的行为构成违约还是对不安抗辩权的行使？为什么？
3.A公司是否有权拒绝B厂提出的其先支付货款的要求？为什么？
4.B厂有无权利中途变更运输目的地？是否要赔偿C公司支出的3000元？为什么？
5.B厂向C公司支付5万元的行为构成什么？基于此，它对C公司享有什么样的权利？
6.对于陈某的请求，法院应如何判决？为什么？
本题答案：
1.本题考查不动产抵押权的设立。《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而第395条第1项规定的就是“建筑物和其他土地附着物”。本题中，由于B厂7月29日未按约定前去登记，因此抵押权未设立。需要注意的是，虽然抵押权尚未设立，但并不影响A公司与B厂的抵押合同的效力。
2.本题考查不安抗辩权的行使。《民法典》第528条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”本题中，A公司在得知B厂中止履行后，提出愿意将其价值1000万元的房产作为200万元货款的担保，应当认为其提供了适当的担保，但B厂在此情况下并没有恢复履行。因此，B厂没有正确行使不安抗辩权，其行为已经构成不履行债务的违约。
3.本题考查先履行抗辩权。《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本题中，买卖合同中约定A公司在货到后3日内付款，因此其在货到之前有权根据合同的约定行使先履行抗辩权，拒绝B厂要求其先履行付款义务的要求。
4.本题考査运输合同的变更。《民法典》第829条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”本题中，B厂作为托运人，在C公司将货物交付给A公司前，可以随时要求C公司变更到达地。本题的关键在于对3000元的定性上。B厂主张3000元是C公司的正常营运成本，这并不成立。因为如果按照原合同的约定履行，C公司并不会支出这3000元，这项费用直接由B厂变更合同而造成，是B厂给C公司造成的损失，因此B厂需要赔偿C公司3000元。
需要注意的是，有无权利变更合同和是否需要赔偿是两个层面的问题，考生需要分开来考虑，不能简单地将“有权”等同于“无责”。
5.本题考查债权转让的效力和不当得利。《民法典》第545条明确债权人可以将其合同权利转给第三人。《民法典》第546条第1款进一步规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”由此可知债权转让需要通知债务人，但债务人的意见并不影响债权转让的效力。
本题中，C公司及时通知了B厂债权转让的事实，通知到达B厂时对B厂发生效力。由此，C公司退出原债权债务关系，陈某成为B厂的债权人，B厂向C公司支付5万元的行为即构成非债清偿，此行为并不能导致其与陈某之间债权债务关系的消灭。另外，C公司无法律上原因而受有财产利益，造成B厂损失，构成不当得利。根据《民法典》的规定，B厂可以向C主张不当得利返还请求权，要求其返还5万元及其孳息。
6，本题考査债权转让的效力和诉讼时效中断。由第5题的分析可知，债权转让后C公司退出债权债务关系，B厂应当向受让人陈某清偿债务。《诉讼时效规定》第17条第1款规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”本题中，7万元的债权本应在2020年9月29日时效届满，但C公司在2020年8月11日转让了该债权，并于当日通知了B厂。此时，诉讼时效中断，重新开始计算。2020年10月27日，诉讼时效并未经过，陈某的主张应当得到支持。
1.本题考查不动产抵押权的设立。《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而第395条第1项规定的就是“建筑物和其他土地附着物”。本题中，由于B厂7月29日未按约定前去登记，因此抵押权未设立。需要注意的是，虽然抵押权尚未设立，但并不影响A公司与B厂的抵押合同的效力。
2.本题考查不安抗辩权的行使。《民法典》第528条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”本题中，A公司在得知B厂中止履行后，提出愿意将其价值1000万元的房产作为200万元货款的担保，应当认为其提供了适当的担保，但B厂在此情况下并没有恢复履行。因此，B厂没有正确行使不安抗辩权，其行为已经构成不履行债务的违约。
3.本题考查先履行抗辩权。《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本题中，买卖合同中约定A公司在货到后3日内付款，因此其在货到之前有权根据合同的约定行使先履行抗辩权，拒绝B厂要求其先履行付款义务的要求。
4.本题考査运输合同的变更。《民法典》第829条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”本题中，B厂作为托运人，在C公司将货物交付给A公司前，可以随时要求C公司变更到达地。本题的关键在于对3000元的定性上。B厂主张3000元是C公司的正常营运成本，这并不成立。因为如果按照原合同的约定履行，C公司并不会支出这3000元，这项费用直接由B厂变更合同而造成，是B厂给C公司造成的损失，因此B厂需要赔偿C公司3000元。
需要注意的是，有无权利变更合同和是否需要赔偿是两个层面的问题，考生需要分开来考虑，不能简单地将“有权”等同于“无责”。
5.本题考查债权转让的效力和不当得利。《民法典》第545条明确债权人可以将其合同权利转给第三人。《民法典》第546条第1款进一步规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”由此可知债权转让需要通知债务人，但债务人的意见并不影响债权转让的效力。
本题中，C公司及时通知了B厂债权转让的事实，通知到达B厂时对B厂发生效力。由此，C公司退出原债权债务关系，陈某成为B厂的债权人，B厂向C公司支付5万元的行为即构成非债清偿，此行为并不能导致其与陈某之间债权债务关系的消灭。另外，C公司无法律上原因而受有财产利益，造成B厂损失，构成不当得利。根据《民法典》的规定，B厂可以向C主张不当得利返还请求权，要求其返还5万元及其孳息。
6，本题考査债权转让的效力和诉讼时效中断。由第5题的分析可知，债权转让后C公司退出债权债务关系，B厂应当向受让人陈某清偿债务。《诉讼时效规定》第17条第1款规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”本题中，7万元的债权本应在2020年9月29日时效届满，但C公司在2020年8月11日转让了该债权，并于当日通知了B厂。此时，诉讼时效中断，重新开始计算。2020年10月27日，诉讼时效并未经过，陈某的主张应当得到支持。
(一)案情
2017年8月，志成化工不能清偿甲公司的到期货款，甲公司向人民法院申请志成化工破产还债，8月15日法院受理并指定A律所为破产管理人。据查，2014年，志成化工与元件工程公司(下文简称元件公司)签署建设工程施工合同，但2015年起，志成化工开始拖欠工程款，元件公司顶住巨大的资金压力，垫资建设，到2015年底完成了主体厂区的厂房建设，终于无力继续。经B会计所审计确认，元件公司的在建工程造价1000万，除去志成化工已经支付的500万，尚欠500万没有支付。元件公司就此500万向A律所申报债权500万。2017年11月，A律所针对志成化工与元件公司的合同的履行情况未明确表态，元件公司向法院起诉，请求确认其对志成化工的500万债权，并针对其建成的厂房享有优先受偿权。
据查，志成化工拖欠惠城公司一笔货款200万，2017年3月，惠城公司已经申请法院执行完毕，法院已经从志成化工将货款200万元及逾期利息15万元执行划扣至法院账户。
志成化工拖欠蓝天公司一笔货款300万，于2017年2月到期，但志成化工于2016年12月即提前清偿了该笔债务。
原野公司欠志成化工500万货款，尚未到期。志成化工欠原野公司200万加工费已经到期，未能偿付。2016年10月，原野公司受让志成化工的另一债权人鼎盛公司的债权300万。
志成化工车间的一名工程师皮蛋在工作过程中，发生事故，造成右腿和右臂粉碎性骨折。伤好痊愈后，2017年10月离职，志成化工在皮蛋离职时，需要向其支付工资和经济补偿金等共计15万元。皮蛋向管理人A律所主张优先并立即支付其工资和经济补偿金，管理人A律所要求皮蛋向管理人中报破产债权，在破产宣告后，参加破产分配。
2017年7月，志成化工将借来的甲公司的一辆汽车以市场价格出售给不知情的丙公司，并办理了相关手续；2017年10月，志成化工将租赁的乙公司的一台机器设备以市场价出售给不知情的丁公司，并办理了相关手续。
元件公司承建的志成化工的厂房所在的土地使用权抵押给建设银行，获取了贷款2000万。在破产受理后，建设银行向管理人申报了破产债权，并要求立即行使抵押权获得清偿。
人民法院于2018年3月宣告志成化工破产，并进行破产分配。此时，远在美国的奔马公司向管理人A律所主张，其享有对志成化工200万的债权，但一直没有接到志成化工破产的相关信息，其债权于2018年5月到期，要求参加破产财产的分配。
请回答：
1．如果到2017年11月，A律所针对志成化成和元件公司的履行情况未表态，该合同效力应如何认定?元件公司的诉讼请求是否应被支持?
2．志成化工被受理破产申请后，管理人A律所对惠城公司经法院执行的债权提起撤销，应否被支持?
3．志成化工被受理破产后，管理人A律所对志成化工清偿蓝天公司的债务提出撤销，是否应被支持?
4．在志成化工被受理破产后，原野公司向破产管理人A律所主张抵销，是否应被支持?
5．对于皮蛋的救济，如何评价皮蛋和管理人A律所的说法?
6．请分析志成化工与丙公司、丁公司的买卖合同效力?甲公司、乙公司应如何救济?
8．奔马公司的主张应如何处理?
2017年8月，志成化工不能清偿甲公司的到期货款，甲公司向人民法院申请志成化工破产还债，8月15日法院受理并指定A律所为破产管理人。据查，2014年，志成化工与元件工程公司(下文简称元件公司)签署建设工程施工合同，但2015年起，志成化工开始拖欠工程款，元件公司顶住巨大的资金压力，垫资建设，到2015年底完成了主体厂区的厂房建设，终于无力继续。经B会计所审计确认，元件公司的在建工程造价1000万，除去志成化工已经支付的500万，尚欠500万没有支付。元件公司就此500万向A律所申报债权500万。2017年11月，A律所针对志成化工与元件公司的合同的履行情况未明确表态，元件公司向法院起诉，请求确认其对志成化工的500万债权，并针对其建成的厂房享有优先受偿权。
据查，志成化工拖欠惠城公司一笔货款200万，2017年3月，惠城公司已经申请法院执行完毕，法院已经从志成化工将货款200万元及逾期利息15万元执行划扣至法院账户。
志成化工拖欠蓝天公司一笔货款300万，于2017年2月到期，但志成化工于2016年12月即提前清偿了该笔债务。
原野公司欠志成化工500万货款，尚未到期。志成化工欠原野公司200万加工费已经到期，未能偿付。2016年10月，原野公司受让志成化工的另一债权人鼎盛公司的债权300万。
志成化工车间的一名工程师皮蛋在工作过程中，发生事故，造成右腿和右臂粉碎性骨折。伤好痊愈后，2017年10月离职，志成化工在皮蛋离职时，需要向其支付工资和经济补偿金等共计15万元。皮蛋向管理人A律所主张优先并立即支付其工资和经济补偿金，管理人A律所要求皮蛋向管理人中报破产债权，在破产宣告后，参加破产分配。
2017年7月，志成化工将借来的甲公司的一辆汽车以市场价格出售给不知情的丙公司，并办理了相关手续；2017年10月，志成化工将租赁的乙公司的一台机器设备以市场价出售给不知情的丁公司，并办理了相关手续。
元件公司承建的志成化工的厂房所在的土地使用权抵押给建设银行，获取了贷款2000万。在破产受理后，建设银行向管理人申报了破产债权，并要求立即行使抵押权获得清偿。
人民法院于2018年3月宣告志成化工破产，并进行破产分配。此时，远在美国的奔马公司向管理人A律所主张，其享有对志成化工200万的债权，但一直没有接到志成化工破产的相关信息，其债权于2018年5月到期，要求参加破产财产的分配。
请回答：
1．如果到2017年11月，A律所针对志成化成和元件公司的履行情况未表态，该合同效力应如何认定?元件公司的诉讼请求是否应被支持?
2．志成化工被受理破产申请后，管理人A律所对惠城公司经法院执行的债权提起撤销，应否被支持?
3．志成化工被受理破产后，管理人A律所对志成化工清偿蓝天公司的债务提出撤销，是否应被支持?
4．在志成化工被受理破产后，原野公司向破产管理人A律所主张抵销，是否应被支持?
5．对于皮蛋的救济，如何评价皮蛋和管理人A律所的说法?
6．请分析志成化工与丙公司、丁公司的买卖合同效力?甲公司、乙公司应如何救济?
8．奔马公司的主张应如何处理?
本题答案：
1．(1)该合同应视为解除。根据《企业破产法》第18条第1款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均末履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案没有证据证明志成化工与元件公司的建设工程施工合同已经履行完毕，所以应认定为双方均未履行完毕的合同内，在志成化工被受理破产后，管理人A律所自受理之日起两个月内未表态并通知对方当事人，所以应视为合同被解除。
(2)元件公司的主张应该被支持。根据《民法典》第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”针对元件公司承建的厂房，在志成化工拖欠工程款时，针对该厂房，承建方元件公司享有优先受偿权，所以元件公司的主张应被支持。
2．A律所不能撤销债务人志成化工通过法院的执行程序对债权人惠城公司的个别清偿，该清偿行为有效。
根据《破产法司法解释二》第15条：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本案中志成化工经法院执行程序对惠城公司的债权进行个别清偿发生于破产受理前6个月内，且案情没有明示双方有恶意串通损害其他债权人利益，所以管理人对此不得主张撤销权。
3．A律所无权撤销志成化工清偿蓝天公司货款的行为。
根据《破产法司法解释二》第12条：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外”本案中，蓝天公司对志成化工的货款于2017年2月到期，志成化工于2017年8月被受理破产，虽然2016年12月这笔债权被提前清偿，但毕竟此债权于破产受理前到期，且清偿的时间在破产受理前6个月之外，故破产管理人无权撤销。
4．原野公司的抵销主张应被支持。首先，原野公司对志成化工有欠款500万，尚未到期，原野公司对志成化工原有债权200万，已经到期。在破产案件中，抵消权行使，对于互负的债权和债务是否到期及是否种类相同，均不影响抵销权的行使，所以这一部分，原野公司有权行使抵消权；原野公司于2016年10月份，通过受让的方式获取了鼎盛公司与志成化工的债权300万，该债权转移是合法有效的，原野公司成为该300万债权的债权人。且债权转移行为发生于破产受理以前，所以不影响该笔债权被抵销。故针对这一部分，原野公司有权行使抵消权。但是如果在破产受理后志成化工通过受让的方式获取他人对债务人的债权的不得抵销。
5．皮蛋的说法不应被支持；管理人要求皮蛋申报破产债权的说法是错误的，但要求其在破产宣告后参加破产分配是正确的。
根据《破产法》第48条第2款：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”所以职工债权无需职工申报破产债权。但其不享有优先受偿权也不能在破产受理后立即清偿。应该在破产分配中，由债务人财产优先清偿破产费用和共益债务后，第一顺序清偿。
6．志成化工与丙、丁公司的买卖合同有效。在志成化工被受理破产后，甲公司可向管理人A律所申报破产债权，按顺序受偿；乙公司可向管理人A律所主张作为共益债务由志成化工的财产随时清偿。
志成化工从甲公司借来的汽车，从乙公司租来的设备，其均不享有所有权，但将其分别处分给丙公司和丁公司，应认定为无权处分，按照善意取得的制度来处理。根据案情交代，受让人不知情，支付了合理的对价且办理的相关手续，应认定为善意取得完成，买卖合同生效。
根据《破产法司法解释二》第30条：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：(一)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；(二)转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”志成化工无权处分甲公司的汽车的行为发生于2017年7月，是在破产受理之前，所以甲公司的损失可以向管理人申报破产债权，申报后按顺序受偿；志成化工无权处分乙公司的设备的行为发生于2017年10月，是在破产受理之后，所以乙公司的损失可以作为共益债务，由债务人财产随时清偿。
7．建设银行作为抵押债权人应在志成化工被受理破产后向管理人申报破产债权，但无权主张立即行使抵押权。因为破产受理后个别清偿行为无效，无论是有担保的债权还是无担保的债权，均应受到已经开始的破产程序的约束，在破产宣告后才可以参加分配而受偿。当然，建设银行作为抵押债权人，有权在破产分配时，就其抵押物土地使用权主张优先受偿。
8．奔马公司应补充申报破产债权，就志成化工未分配的财产参加分配。
《破产法》第56条第1款：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”奔马公司应补充申报破产债权，因补充申报产生的所有费用由其自行负担。但是此前已经进行的分配，不再对其补充分配，只能就未分配的财产参加分配。如果在债务人财产分配完毕之后，债权人才主张补充申报则无任何意义。
1．(1)该合同应视为解除。根据《企业破产法》第18条第1款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均末履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案没有证据证明志成化工与元件公司的建设工程施工合同已经履行完毕，所以应认定为双方均未履行完毕的合同内，在志成化工被受理破产后，管理人A律所自受理之日起两个月内未表态并通知对方当事人，所以应视为合同被解除。
(2)元件公司的主张应该被支持。根据《民法典》第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”针对元件公司承建的厂房，在志成化工拖欠工程款时，针对该厂房，承建方元件公司享有优先受偿权，所以元件公司的主张应被支持。
2．A律所不能撤销债务人志成化工通过法院的执行程序对债权人惠城公司的个别清偿，该清偿行为有效。
根据《破产法司法解释二》第15条：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本案中志成化工经法院执行程序对惠城公司的债权进行个别清偿发生于破产受理前6个月内，且案情没有明示双方有恶意串通损害其他债权人利益，所以管理人对此不得主张撤销权。
3．A律所无权撤销志成化工清偿蓝天公司货款的行为。
根据《破产法司法解释二》第12条：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外”本案中，蓝天公司对志成化工的货款于2017年2月到期，志成化工于2017年8月被受理破产，虽然2016年12月这笔债权被提前清偿，但毕竟此债权于破产受理前到期，且清偿的时间在破产受理前6个月之外，故破产管理人无权撤销。
4．原野公司的抵销主张应被支持。首先，原野公司对志成化工有欠款500万，尚未到期，原野公司对志成化工原有债权200万，已经到期。在破产案件中，抵消权行使，对于互负的债权和债务是否到期及是否种类相同，均不影响抵销权的行使，所以这一部分，原野公司有权行使抵消权；原野公司于2016年10月份，通过受让的方式获取了鼎盛公司与志成化工的债权300万，该债权转移是合法有效的，原野公司成为该300万债权的债权人。且债权转移行为发生于破产受理以前，所以不影响该笔债权被抵销。故针对这一部分，原野公司有权行使抵消权。但是如果在破产受理后志成化工通过受让的方式获取他人对债务人的债权的不得抵销。
5．皮蛋的说法不应被支持；管理人要求皮蛋申报破产债权的说法是错误的，但要求其在破产宣告后参加破产分配是正确的。
根据《破产法》第48条第2款：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”所以职工债权无需职工申报破产债权。但其不享有优先受偿权也不能在破产受理后立即清偿。应该在破产分配中，由债务人财产优先清偿破产费用和共益债务后，第一顺序清偿。
6．志成化工与丙、丁公司的买卖合同有效。在志成化工被受理破产后，甲公司可向管理人A律所申报破产债权，按顺序受偿；乙公司可向管理人A律所主张作为共益债务由志成化工的财产随时清偿。
志成化工从甲公司借来的汽车，从乙公司租来的设备，其均不享有所有权，但将其分别处分给丙公司和丁公司，应认定为无权处分，按照善意取得的制度来处理。根据案情交代，受让人不知情，支付了合理的对价且办理的相关手续，应认定为善意取得完成，买卖合同生效。
根据《破产法司法解释二》第30条：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：(一)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；(二)转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”志成化工无权处分甲公司的汽车的行为发生于2017年7月，是在破产受理之前，所以甲公司的损失可以向管理人申报破产债权，申报后按顺序受偿；志成化工无权处分乙公司的设备的行为发生于2017年10月，是在破产受理之后，所以乙公司的损失可以作为共益债务，由债务人财产随时清偿。
7．建设银行作为抵押债权人应在志成化工被受理破产后向管理人申报破产债权，但无权主张立即行使抵押权。因为破产受理后个别清偿行为无效，无论是有担保的债权还是无担保的债权，均应受到已经开始的破产程序的约束，在破产宣告后才可以参加分配而受偿。当然，建设银行作为抵押债权人，有权在破产分配时，就其抵押物土地使用权主张优先受偿。
8．奔马公司应补充申报破产债权，就志成化工未分配的财产参加分配。
《破产法》第56条第1款：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”奔马公司应补充申报破产债权，因补充申报产生的所有费用由其自行负担。但是此前已经进行的分配，不再对其补充分配，只能就未分配的财产参加分配。如果在债务人财产分配完毕之后，债权人才主张补充申报则无任何意义。
【案情】
张某经营的南湖防治站自2009年9月取得个人独资企业营业执照和税务登记证后一直从事白蚁防治业务，核定的经营范围是白蚁防治。开具经营服务性发票给建设单位。2012年取得平山县建设局颁发的平山县白蚁防治企业备案认定书后，继续从事白蚁防治业务。2012年9月南湖防治站与平山县东城置业有限公司签订新建房屋白蚁预防工程合同。2015年9月16日平山县建设局根据该省财政厅和中国人民银行杭州中心支行《转发财政部关于引发政府收支分类改革方案的通知》，下发了《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》，明确白蚁防治费属于建设行政事业性收费，要求职能单位严格执行行政事业性收费制度，在办理行政许可过程中加强监管。该通知发至该局所属各单位及当地房地产开发企业。为此，不具备开具行政事业性收费发票资格的南湖防治站不能开展相关经营服务业务。9月28日，平山县东城置业有限公司以南湖防治站与其签订的白蚁预防工程合同不符合《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》规定，无法履行为由，终止与南湖防治站的合同。南湖防治站多次向有关机构反映，建设局于2016年1月3日作出《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》称，省财政厅、物价局下发的《关于重新发布建设系统行政事业性收费项目和收费标准的通知》对建设系统保留的行政事业性收费项目和标准进行了重新公布，其中“白蚁防治费”明确为被保留的行政事业性收费项目，收费主体是各级建设部门下属白蚁防治机构。并强调，未经省财政厅、省物价局批准同意，各地、各有关部门不得擅自调整收费项目和收费标准或将其转为经营服务性收费。建设局认为南湖防治站作为经建设行政主管部门备案从事白蚁防治的其他社会白蚁防治服务机构之一，在提供白蚁灭治有偿服务时，可以根据与受托单位或个人签订的白蚁灭治合同收取相应的白蚁灭治费用。南湖防治站不服，诉请撤销建设局作出的《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》。
【问题】
1．法院应否受理南湖防治站的起诉?该起诉是否符合受案范围?
2．本案应如何确定管辖?
3．南湖防治站在起诉撤销建设局作出的《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》时，可否对建设局下发的《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》一并要求审查?一并要求审查时需符合什么要求?
4．如法院在审理时认为建设局下发的《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》合法应如何处理?如认为该规范性文件违法应如何处理?
5．如法院经审理认为《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》约束的对象只是事业性单位，而南湖防治站并不属于隶属于行政机关的事业性单位，而只是经批准获得许可的个体独资企业，法院应作出何种判决?
张某经营的南湖防治站自2009年9月取得个人独资企业营业执照和税务登记证后一直从事白蚁防治业务，核定的经营范围是白蚁防治。开具经营服务性发票给建设单位。2012年取得平山县建设局颁发的平山县白蚁防治企业备案认定书后，继续从事白蚁防治业务。2012年9月南湖防治站与平山县东城置业有限公司签订新建房屋白蚁预防工程合同。2015年9月16日平山县建设局根据该省财政厅和中国人民银行杭州中心支行《转发财政部关于引发政府收支分类改革方案的通知》，下发了《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》，明确白蚁防治费属于建设行政事业性收费，要求职能单位严格执行行政事业性收费制度，在办理行政许可过程中加强监管。该通知发至该局所属各单位及当地房地产开发企业。为此，不具备开具行政事业性收费发票资格的南湖防治站不能开展相关经营服务业务。9月28日，平山县东城置业有限公司以南湖防治站与其签订的白蚁预防工程合同不符合《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》规定，无法履行为由，终止与南湖防治站的合同。南湖防治站多次向有关机构反映，建设局于2016年1月3日作出《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》称，省财政厅、物价局下发的《关于重新发布建设系统行政事业性收费项目和收费标准的通知》对建设系统保留的行政事业性收费项目和标准进行了重新公布，其中“白蚁防治费”明确为被保留的行政事业性收费项目，收费主体是各级建设部门下属白蚁防治机构。并强调，未经省财政厅、省物价局批准同意，各地、各有关部门不得擅自调整收费项目和收费标准或将其转为经营服务性收费。建设局认为南湖防治站作为经建设行政主管部门备案从事白蚁防治的其他社会白蚁防治服务机构之一，在提供白蚁灭治有偿服务时，可以根据与受托单位或个人签订的白蚁灭治合同收取相应的白蚁灭治费用。南湖防治站不服，诉请撤销建设局作出的《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》。
【问题】
1．法院应否受理南湖防治站的起诉?该起诉是否符合受案范围?
2．本案应如何确定管辖?
3．南湖防治站在起诉撤销建设局作出的《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》时，可否对建设局下发的《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》一并要求审查?一并要求审查时需符合什么要求?
4．如法院在审理时认为建设局下发的《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》合法应如何处理?如认为该规范性文件违法应如何处理?
5．如法院经审理认为《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》约束的对象只是事业性单位，而南湖防治站并不属于隶属于行政机关的事业性单位，而只是经批准获得许可的个体独资企业，法院应作出何种判决?
本题答案：
1．法院应当受理南湖防治站的起诉，因为建设局作出的《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》属于针对相对人作出的具体决定，并非抽象行政行为，因此属于行政诉讼的受案范围。
2．本案应由建设局所在地的基层人民法院管辖。
3．可以，因为建设局作出《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》，是依据建设局下发的《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》作出的。
根据《行政诉讼法》第53条和司法解释的规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不合规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
4．(1)人民法院经审查认为规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；(2)人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明；并在裁判生效之日起3个月内，向制定机关提出处理建议，抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；(3)接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起60日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件；(4)备案：人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
5．如如法院经审理认为《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》约束的对象只是事业性单位，而南湖防治站并不属于隶属于行政机关的事业性单位，而只是经批准获得许可的个体独资企业，那么建设局作出决定的法律依据错误，法院应撤销其批复。
1．法院应当受理南湖防治站的起诉，因为建设局作出的《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》属于针对相对人作出的具体决定，并非抽象行政行为，因此属于行政诉讼的受案范围。
2．本案应由建设局所在地的基层人民法院管辖。
3．可以，因为建设局作出《关于南湖市防治站来信反映经营权等有关事项的办理答复》，是依据建设局下发的《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》作出的。
根据《行政诉讼法》第53条和司法解释的规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不合规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
4．(1)人民法院经审查认为规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；(2)人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明；并在裁判生效之日起3个月内，向制定机关提出处理建议，抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；(3)接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起60日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件；(4)备案：人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
5．如如法院经审理认为《关于加强白蚁防治费征收管理的通知》约束的对象只是事业性单位，而南湖防治站并不属于隶属于行政机关的事业性单位，而只是经批准获得许可的个体独资企业，那么建设局作出决定的法律依据错误，法院应撤销其批复。