2021年法律职业资格《主观题》提升卷（二）

本题答案：
1．对于事实一、事实二、事实四，颜某、韩某构成不作为的故意杀人罪。
(1)颜某、韩某有救助周某的义务。颜某、韩某分别手持石块、扳手追打周某，导致周某跳水。尽管介入了周某跳水的条件，但是，先行行为系严重暴力行为，导致被害人迫不得已或者几乎必然实施躲避行为而跳水。因此，介入因素并不中断因果关系。颜某、韩某的追打行为对造成周某落水负有主要责任，具有因果关系。由此可见，颜某、韩某具有先行行为引起的作为义务。
(2)颜某、韩某对于周某死亡具有故意。颜某、韩某明知周某会死亡，而拒不救助，甚至阻碍他人进行救助，对于死亡结果希望追求，具有直接故意。
(3)颜某、韩某构成不作为的故意杀人罪。颜某、韩某之前追赶盗窃违法犯罪分子，意图不是制止犯罪，但具有扭送性质。但是，之后实施的不作为故意杀人的行为，造成死亡结果，明显超过了扭送的正当限度．造成了重大损失。并且二行为人均已满14周岁．对故意杀人罪承担刑事责任，对过当及死亡结果具有故意，应当认定构成故意杀人罪。
2．对于事实三，蒋某将绳子解掉的行为，使周某丧失救助措施，创设了死亡风险，并导致死亡结果，属于故意杀人行为。蒋某因受颜某的暴力威胁，为了保全自己的生命，迫不得已实施该杀人行为。虽具有避险性质，但属于以命换命的避险．超过避险应有限度，属于避险过当，应当减轻或免除处罚。
3．对于事实四，张某没有救助周某的义务，不构成犯罪。在类似本案的情况下，围观的人没有法定救助义务，因为我国没有规定“见危不救罪”，如果有此罪名，则是赋予一般人救助他人生命的义务。在本案中，公务人员张某没有救助周某于危难的义务，既没有一般法律义务，也没有职务或者业务要求的义务，以及其他作为义务来源。其不救助行为，不属于刑法上的不作为行为。
4．对于事实五：(1)韩某暴力拒捕，将一名干警打成重伤，实施了妨害公务、故意伤害致人重伤的行为。因为韩某当天16周岁生日，系不满16周岁，其只对故意伤害致人重伤行为承担刑事责任，构成故意伤害罪(致人重伤)。(2)颜某对此没有共同行为、共同故意，不构成共同犯罪．无须对此行为及结果负责。
5．对于事实六，颜某逃跑时推了一名围观群众，导致该群众朱某倒地后心脏病发作死亡。被害人特殊体质不影响因果关系的判断，应当认定朱某的死亡结果与颜某的行为具有因果关系。在主观上，颜某没有预见到死亡结果的发生，对死亡结果具有疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。当然，在具体案件中，需要具体考察颜某推倒围观群众的危险性，其推倒他人的行为需要从生活经验上判断是否具有致人重伤或者死亡的危险性，还需要具体考察行为情节，如果行为性质和情节显著轻微，被害人的死亡结果的发生过于异常，那么，尽管承认事实上存在因果关系，但是应当排除法律上的因果关系．不认为颜某构成过失致人死亡罪。

本题答案：
1．甲公司可要求乙银行拨付款项，因为该借款合同属于金融机构为贷款人的借款合同，性质上属于诺成合同，在当事人订立书面合同时即发生效力。乙银行有义务依预定提供贷款。
2．抵押合同于订立时生效，但抵押权须自办理抵押登记时设立。乙银行可依据抵押合同的效力，要求丙公司协助办理登记。
3．租赁合同有效。租赁合同为债权合同，而抵押权人并不需要占有抵押物，故标的物上存在的抵押权并不影响租赁的效力。
4．不能，因为转租形成两个租赁关系，基于合同的相对性，甲仅能依其与刘某的租赁合同向其主张每月1500元的租金。
5．(1)甲可基于其对房屋的所有权，要求罗某停止侵害、恢复原状，并依据侵权责任法的规定要求罗某赔偿相关损失。
(2)乙基于其抵押权的保全效力，要求甲向罗某提出停止侵害、恢复原状，并在此项要求得不到满足时，要求甲提供其他担保。
(3)刘某可依据其与罗某之间的租赁关系，要求罗某承担恢复原状等违约责任。
6．甲公司与张某之间的房屋买卖合同有效，买卖合同是债权合同，买卖标的物为抵押物影响物权变动，但不影响买卖合同的效力。如乙银行同意转让抵押物或者债权被债务人甲公司清偿，或者张某代为清偿乙公司债务而消灭抵押权时，张某可取得房屋所有权。
7．(1)张某无权要求罗某搬出房屋。租赁期间租赁物所有权转移的，租赁合同的效力不受影响。由于租期未满，承租人可要求继续履行租赁合同。针对受让人张某，承租人也是有权占有人，故张某不得要求返还。(2)张某暴力侵占房屋，罗某可要求张某返还占有；如果罗某不主张此权利，作为间接占有人的刘某也可主张此权利。
8．本案属于先抵押后出租的情形，抵押后出租的，承租人不得对抗已登记的抵押权。因此，乙公司实现抵押权时，可以破除租赁合同的效力，抵押物的受让人不受租赁合同的制约。不过，承租人仍可主张承租人的优先购买权。
9．丙公司可以要求减轻或免除自己的担保责任。A房产是债务人甲公司自行提供，乙银行应优先就A房产实现抵押权，在乙银行放弃此项抵押权时，丙公司可在A房产的价值范围内要求免责。
10．查封措施并无不当。对于设有抵押权的财产，执行法院仍然能够查封扣押。已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力，据此，乙银行可主张就拍卖变卖后优先受偿，而不必(且不能)提出执行异议。

本题答案：
1.王梓以其持有的专利使用权出资违法。非货币财产出资必须将完整的财产权权利转移到公司。根据《公司法》第27条第1款的规定，股东可以用货币岀资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《公司法》第28条规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。非货币财产出资必须能够办理财产权转移手续，故王梓以专利使用权出资不合法。
2.有效。根据《公司法解释（三）》第17条的规定，有限责任公司的股东未履行岀资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格。在股东抽回出资且经催缴，股东拒不补足的情况下，股东会有权通过公司自治取消其相应股权。本案中，赵海抽逃增资款事实存在，在公司催告后并未补足，公司股东会可以解除其相应股权，而且赵海也没有证据证明股东会程序以及决议内容存在法律法规禁止性规定的情形，故股东会决议有效，宝华公司解除赵海抽逃出资对应的部分股权有效。
3.不合法。根据《公司法解释（四）》第9条的规定，公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据《公司法》第33条、第97条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。“股东查阅公司会计账簿须全体股东一致同意”的约定属于实质剥夺股东知情权的条款，无效。知情权属于股东的权利，法律并未规定行使该项权利需要有前置性条件，故公司以该规定拒绝股东査阅公司会计账簿不合法。
4.不能得到支持。根据《公司法解释（四）》第15条的规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。股东提起分配利润诉讼，应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，本案中，股东未提交载明具体分配方案的股东会决议，且没有证据证明其他股东滥用权利导致公司不分配利润的情形，故该诉讼请求不能得到支持。
5.亚克公司将货物交付承运人风云公司时风险转移。根据《民法典》第607条的规定，出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据《民法典》第603条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。本案中，宝华公司与亚克公司的买卖合同没有约定交付地点，故亚克公司将标的物交付第一承运人风云公司时风险转移。
6.亚克公司可以取回已经向宝华公司发货的制冷设备。亚克公司应通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张取回权。或者在货物未达管理人前向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回。法条依据为《破产法解释（二）》第39（出卖人依据企业破产法第三十九条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许）、40条（债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外）

本题答案：
(一)
1．合法。依照《治安管理处罚法》有关规定，公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定的，适用听证程序。据此，县公安局作出拘留行政处罚，无须适用听证程序，同时，罚款300元，也不符合适用听证程序的规定，县公安局未适用听证程序即对甲作出处罚是合法的。
【具体解析】：依照《治安管理处罚法》第98条的规定，公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。据此，决定对公民作出拘留行政处罚的，无须适用听证程序，适用一般程序即可。本题中，县公安局对甲拘留7日，罚款300元，其行政处罚程序合法。
2．依照《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的相关规定，县政府处理甲申请复议案件时，主要采用书面审理的方式，当甲提出要求，或者复议机构认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和乙的意见，也可以根据案情，采取听证的方式审理本案。
【具体解析】：依照《行政复议法》第22条的规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。此外，《行政复议法实施条例》第33条进一步规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。综合以上规定，可以认为，本题中，县政府在处理王某申请行政复议案件时，原则上采用书面审理的方式，在甲提出要求，或者复议机构认为必要时，还可以调查了解情况，听取相关方面意见，甚至不排除采用听证程序。
3．本案的管辖法院是该县人民法院。依照《行政诉讼法》规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中县公安局和县政府所在地均在该县，地域管辖法院为该县法院。根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。本案为复议维持案件，县公安局和县政府作为共同被告，因此本案级别管辖法院为县法院。
【具体解析】：依照《行政诉讼法》第18条第1款规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。据此，本题中，县公安局和县政府所在地均在该县，地域管辖法院为该县法院。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第134条第3款规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。据此，本案是复议维持案件，县公安局和县政府作为共同被告。本案级别管辖法院为县法院。
4．依照《行政诉讼法》有关规定，县法院可以依法判决变更对甲作出的治安处罚决定，同时撤销县政府的复议决定。
【具体解析】：(1)县公安局的处罚决定符合变更判决适用条件，依法应当判决变更。理由：第一，县公安局在作出处罚决定时，没有考虑应当考虑的因素。本案争议是乙无理由挑起，主要过错在乙一方。县公安局应当考虑这一因素，在双方受伤程度相同的情况下，对甲作出较轻的处罚。第二，县公安局的处罚显然不合理。在甲、乙造成对方伤害程度相同的情形下，其对甲处罚严厉程度明显超过乙，没有做到平等对待。综合以上因素，可以认为该局的处罚构成明显不当。《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”据此，县法院有权依法判决变更。另外，虽然《行政诉讼法》同时规定，被诉行政行为明显不当的，人民法院有权判决撤销，但就本案而言，判决撤销之后，县公安局仍将会作出新的处罚，由此还可能导致新的复议和诉讼。为减少后续纠纷，以直接判决变更，更有利于彻底解决争议。(2)县政府的复议决定依法判决撤销。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第136条规定：“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。”上述规定虽然没有适用本案的规定，但从理论上可以认为，县法院判决变更县公安局的决定，实际效果等同于撤销。在原处罚决定被撤销的情况下，县政府的复议维持决定失去了存在的根据，同样应当判决撤销。
(二)
合理行政原则是行政法的基本原则之一，是行政机关及其工作人员作出行政行为尤其是裁量行为时应当遵循的重要基本原则。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015--2020年)》即专门提出，政府工作人员要恪守合理行政等依法行政基本要求。合理行政原则包括三个具体原则：第一，公平公正原则。要求行政机关在执行职务时要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。第二，考虑相关因素原则。要求行政机关作出裁量决定时，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑非相关因素。第三，比例原则。该原则有三方面要求：①合目的性。行政机关选择的手段须能够实现行政目的。②必要性。有多种手段能够实现行政目的时，行政机关应选择对相对人造成损害最小的手段。③均衡性。行政机关选择的手段给相对人造成的侵害不能明显超过行政目的所体现的价值，在手段与目的之间保持均衡关系。本题中，县公安局作出的处罚决定不符合上述原则要求，既没有做到公平公正，也没有考虑到应当考虑的因素，违反了合理行政原则的基本要求，不能得到人民法院的支持。