2021年法律职业资格《主观题》模拟卷（一）
案情
某日凌晨2时许。李某及其妻杜某在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，杜某走到院门口，看见同村精神病人刘甲(男，殁年42周岁)持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。杜某猛推刘甲一把，致其撞在院墙上受轻伤，后杜某返身逃走。(事实一)
李某见状立即回院内取来一根铁管，并打电话通知村治保主任等人前来帮忙。刘甲又来到李某家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，李某用铁管打了刘甲一下，刘甲遂躲进院内玉米地。李某持铁管进玉米地寻找刘甲，在玉米地里与刘甲相遇。刘甲持尖刀袭击李某，李某持铁管击打刘甲。(事实二)
此时，刘甲的父亲刘乙，为了寻找自己的儿子刘甲，进入李某院内。见李某正与刘甲对打，刘乙遂从地上拾起一根木棍走上前去，想要打掉刘甲手中的尖刀。(事实三)
李某未能认出刘乙，因天黑误以为是刘甲的同伙，疑为要袭击自己，随即用手中的铁管捅了一下刘乙的胸部，致刘乙因气血胸倒地(重伤)。李某又打向持尖刀的刘甲的头部，致刘甲倒地受重伤。刘乙喊了一声“我是刘乙”就昏过去。李某闻声停住，方知出错。(事实四)
杜某拿着手电筒赶来，发现躺在地上的刘甲、刘乙，就跟李某讲，“打伤人了!这下麻烦大了!”夫妻二人蹲在地上想办法，李某说，“算了不管了，反正是刘甲先刺我的”。于是二人回屋。两小时后，村治保主任来屋问情况。李某谎称“刘甲跑了”，隐瞒了人还在玉米地的情况。(事实五)
近中午时分，杜某去玉米地看，发现刘甲已无气息，遂跟李某说：“不如把人埋了。”二人合力挖坑，把刘甲、刘乙的“尸体”埋入坑内。三天后，事情败露，公安人员从坑中将二人尸体挖出。经法医鉴定，刘甲系掩埋之前因重伤未及时救治而死亡，刘乙系掩埋之后窒息身亡。(事实六)
问题
1．对于事实一，杜某是否构成正当防卫?说明理由。
2．对于事实二、事实五、事实六，李某对刘甲是否构成正当防卫?说明理由。
3．对于事实三，如果案情事实是：刘乙为了救刘甲，而用木棍打了李某，造成李某轻伤。则刘乙是否构成正当防卫、紧急避险?说明理由。
4．对于事实四、事实五、事实六，李某、杜某导致刘乙死亡的行为如何评价?说明理由。
某日凌晨2时许。李某及其妻杜某在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，杜某走到院门口，看见同村精神病人刘甲(男，殁年42周岁)持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。杜某猛推刘甲一把，致其撞在院墙上受轻伤，后杜某返身逃走。(事实一)
李某见状立即回院内取来一根铁管，并打电话通知村治保主任等人前来帮忙。刘甲又来到李某家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，李某用铁管打了刘甲一下，刘甲遂躲进院内玉米地。李某持铁管进玉米地寻找刘甲，在玉米地里与刘甲相遇。刘甲持尖刀袭击李某，李某持铁管击打刘甲。(事实二)
此时，刘甲的父亲刘乙，为了寻找自己的儿子刘甲，进入李某院内。见李某正与刘甲对打，刘乙遂从地上拾起一根木棍走上前去，想要打掉刘甲手中的尖刀。(事实三)
李某未能认出刘乙，因天黑误以为是刘甲的同伙，疑为要袭击自己，随即用手中的铁管捅了一下刘乙的胸部，致刘乙因气血胸倒地(重伤)。李某又打向持尖刀的刘甲的头部，致刘甲倒地受重伤。刘乙喊了一声“我是刘乙”就昏过去。李某闻声停住，方知出错。(事实四)
杜某拿着手电筒赶来，发现躺在地上的刘甲、刘乙，就跟李某讲，“打伤人了!这下麻烦大了!”夫妻二人蹲在地上想办法，李某说，“算了不管了，反正是刘甲先刺我的”。于是二人回屋。两小时后，村治保主任来屋问情况。李某谎称“刘甲跑了”，隐瞒了人还在玉米地的情况。(事实五)
近中午时分，杜某去玉米地看，发现刘甲已无气息，遂跟李某说：“不如把人埋了。”二人合力挖坑，把刘甲、刘乙的“尸体”埋入坑内。三天后，事情败露，公安人员从坑中将二人尸体挖出。经法医鉴定，刘甲系掩埋之前因重伤未及时救治而死亡，刘乙系掩埋之后窒息身亡。(事实六)
问题
1．对于事实一，杜某是否构成正当防卫?说明理由。
2．对于事实二、事实五、事实六，李某对刘甲是否构成正当防卫?说明理由。
3．对于事实三，如果案情事实是：刘乙为了救刘甲，而用木棍打了李某，造成李某轻伤。则刘乙是否构成正当防卫、紧急避险?说明理由。
4．对于事实四、事实五、事实六，李某、杜某导致刘乙死亡的行为如何评价?说明理由。
本题答案：
1．对于事实一，杜某构成正当防卫。精神病人刘甲实施侵害行为，尽管系无责任能力人实施的，但在客观上仍属不法侵害行为，符合正当防卫的起因条件。持尖刀声称要“劫道”，具有较大人身危险。杜某猛推刘甲致其轻伤，没有超过防卫限度条件，构成正当防卫。
2．对于事实二、事实五、事实六，李某对刘甲构成正当防卫。(1)在事实层面上，李某持铁管击打刘甲致其重伤，系作为的伤害行为(杀害行为)；之后，不予救助导致刘甲因重伤未及时救治而死亡。前后两段行为合并评价为伤害(杀害)致死亡行为。(2)在正当防卫的认定上，客观上刘甲持尖刀袭击李某，正在实施行凶行为，尽管其不具责任能力，但在客观上仍属不法侵害行为，可以进行防卫。(3)对于正在进行的行凶进行防卫，系特殊防卫，造成不法侵害人伤亡，没有超过限度条件，属正当防卫。故而李某对刘甲构成正当防卫。
3．对于事实三，如果刘乙造成李某轻伤。(1)刘乙不构成正当防卫。理由是：正当防卫的起因条件是不法侵害，李某持铁管击打刘甲的行为，是正当防卫，而不属不法侵害，不能进行正当防卫。(2)刘乙也不构成紧急避险。理由是：紧急避险的起因条件是“危险”，一般情况下，合法行为造成的危险也属一种危险，具有避险可能，如仍在限度以内，也可成立紧急避险。但是。本案中的危险即李某实施正当防卫行为而形成的危险．是因刘甲的行凶行为引起，系刘甲自招风险，且具有重大危险，不能成为避险的起因。
4．对于事实四、事实五、事实六，李某、杜某构成过失致人死亡罪。(1)在事实层面上，李某之前的行为，将刘乙打成重伤，系伤害行为(杀害行为)。之后的行为。李某误认刘乙死亡而埋尸致死。李某系因果关系错误中事前故意的情况，因果关系不中断．死亡结果归因于之前的伤害行为(杀害行为)，整体上评价为伤害(杀害)致人死亡行为。因不存在客观上的不法侵害，不能排除行为的违法性。(2)在主观层面上，李某主观上误认刘乙是刘甲的同伙，系假想防卫，具有防卫意图，不具犯罪故意，应当认定为过失犯罪，构成过失致人死亡罪。(3)对于杜某而言，没有参与之前的假想防卫行为，仅参与了之后的埋尸致死行为，客观上实施了致人死亡的行为。主观上误认刘乙死亡而埋尸，没有认识到死亡结果，对于死亡结果系过失，构成过失致人死亡罪。
1．对于事实一，杜某构成正当防卫。精神病人刘甲实施侵害行为，尽管系无责任能力人实施的，但在客观上仍属不法侵害行为，符合正当防卫的起因条件。持尖刀声称要“劫道”，具有较大人身危险。杜某猛推刘甲致其轻伤，没有超过防卫限度条件，构成正当防卫。
2．对于事实二、事实五、事实六，李某对刘甲构成正当防卫。(1)在事实层面上，李某持铁管击打刘甲致其重伤，系作为的伤害行为(杀害行为)；之后，不予救助导致刘甲因重伤未及时救治而死亡。前后两段行为合并评价为伤害(杀害)致死亡行为。(2)在正当防卫的认定上，客观上刘甲持尖刀袭击李某，正在实施行凶行为，尽管其不具责任能力，但在客观上仍属不法侵害行为，可以进行防卫。(3)对于正在进行的行凶进行防卫，系特殊防卫，造成不法侵害人伤亡，没有超过限度条件，属正当防卫。故而李某对刘甲构成正当防卫。
3．对于事实三，如果刘乙造成李某轻伤。(1)刘乙不构成正当防卫。理由是：正当防卫的起因条件是不法侵害，李某持铁管击打刘甲的行为，是正当防卫，而不属不法侵害，不能进行正当防卫。(2)刘乙也不构成紧急避险。理由是：紧急避险的起因条件是“危险”，一般情况下，合法行为造成的危险也属一种危险，具有避险可能，如仍在限度以内，也可成立紧急避险。但是。本案中的危险即李某实施正当防卫行为而形成的危险．是因刘甲的行凶行为引起，系刘甲自招风险，且具有重大危险，不能成为避险的起因。
4．对于事实四、事实五、事实六，李某、杜某构成过失致人死亡罪。(1)在事实层面上，李某之前的行为，将刘乙打成重伤，系伤害行为(杀害行为)。之后的行为。李某误认刘乙死亡而埋尸致死。李某系因果关系错误中事前故意的情况，因果关系不中断．死亡结果归因于之前的伤害行为(杀害行为)，整体上评价为伤害(杀害)致人死亡行为。因不存在客观上的不法侵害，不能排除行为的违法性。(2)在主观层面上，李某主观上误认刘乙是刘甲的同伙，系假想防卫，具有防卫意图，不具犯罪故意，应当认定为过失犯罪，构成过失致人死亡罪。(3)对于杜某而言，没有参与之前的假想防卫行为，仅参与了之后的埋尸致死行为，客观上实施了致人死亡的行为。主观上误认刘乙死亡而埋尸，没有认识到死亡结果，对于死亡结果系过失，构成过失致人死亡罪。
案情：
江汉区公安分局釆取技术侦查措施侦查甲盗窃案，侦查完毕后移送检察院审查起诉，江汉区检察院以甲涉嫌盗窃罪为由起诉到江汉区法院，
一审法院江汉区法院判决其盗窃罪，处10年有期徒刑。被告人甲上诉，江汉区检察院未抗诉，二审法院武汉市中院经审查认为其罪名不是盗窃罪，而是抢劫罪，故变更罪名为抢劫罪，判处其10年有期徒刑。二审法院武汉市中院之后定期宣判，在裁判文书中表述了技术侦查措施所获取到的证据种类和技术侦查措施所使用的技术方法。
被害人乙在二审法院判决生效后向湖北省高级法院申诉，湖北省高级法院指定荆门市中院对申诉进行审查。荆门市中院审查后将审查报告层报湖北省高院处理。
湖北省高院后指定江汉区法院再审，江汉区法院审理的过程中发现被告人甲不仅涉嫌抢劫罪，还涉嫌诈骗罪，并案审理并作出判决，判决甲构成抢劫罪，判处其有期徒刑5年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑5年，合并执行9年。
问题：
1.二审法院武汉市中院判决甲抢劫罪，处10年有期徒刑，是否违背上诉不加刑原则？为什么？
2.二审法院武汉市中院判决宣判时生效是否正确？为什么？
3.二审法院武汉市中院在裁判文书中表述了技术侦查措施所获取到的证据种类和技术侦查措施所使用的技术方法是否正确？为什么？
4.湖北省高级法院指定荆门市中院对申诉进行审查的做法是否正确？为什么？
5.江汉区法院并案审理并作出判决的做法是否正确？为什么？
江汉区公安分局釆取技术侦查措施侦查甲盗窃案，侦查完毕后移送检察院审查起诉，江汉区检察院以甲涉嫌盗窃罪为由起诉到江汉区法院，
一审法院江汉区法院判决其盗窃罪，处10年有期徒刑。被告人甲上诉，江汉区检察院未抗诉，二审法院武汉市中院经审查认为其罪名不是盗窃罪，而是抢劫罪，故变更罪名为抢劫罪，判处其10年有期徒刑。二审法院武汉市中院之后定期宣判，在裁判文书中表述了技术侦查措施所获取到的证据种类和技术侦查措施所使用的技术方法。
被害人乙在二审法院判决生效后向湖北省高级法院申诉，湖北省高级法院指定荆门市中院对申诉进行审查。荆门市中院审查后将审查报告层报湖北省高院处理。
湖北省高院后指定江汉区法院再审，江汉区法院审理的过程中发现被告人甲不仅涉嫌抢劫罪，还涉嫌诈骗罪，并案审理并作出判决，判决甲构成抢劫罪，判处其有期徒刑5年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑5年，合并执行9年。
问题：
1.二审法院武汉市中院判决甲抢劫罪，处10年有期徒刑，是否违背上诉不加刑原则？为什么？
2.二审法院武汉市中院判决宣判时生效是否正确？为什么？
3.二审法院武汉市中院在裁判文书中表述了技术侦查措施所获取到的证据种类和技术侦查措施所使用的技术方法是否正确？为什么？
4.湖北省高级法院指定荆门市中院对申诉进行审查的做法是否正确？为什么？
5.江汉区法院并案审理并作出判决的做法是否正确？为什么？
本题答案：
1.违背上诉不加刑原则。根据《刑诉法解释》第401条第1款第2项的规定，审理被告人上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得对刑罚执行产生不利影响。根据《刑法》第81条第2款的规定，因抢劫等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。本案二审判决甲抢劫罪，处10年有期徒刑，使得甲不能假释，对被告人的刑罚作出实质不利的改判，所以二审法院违背上诉不加刑原则。
2.不正确。根据《刑诉法解释》第413条第3款的规定，第二审判决、裁定是终审的判决、裁定的，自宣告之日起发生法律效力。本案二审法院武汉市中院判决宣判时并未生效，宣告时才生效。
3.不正确。根据《刑诉解释》第121条的规定，釆用技术调查、侦查证据作为定案根据的，法院在裁判文书中可以表述相关证据的名称、证据种类和证明对象，但不得表述有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等。本案二审法院武汉市中院在裁判文书中表述了技术侦查措施所获取到的证据种类是正确的，但是表述技术侦查措施所使用的技术方法是不正确的。
4.正确。根据《刑诉法解释》第454条的规定，最高院或者上级法院可以指定终审法院以外的法院对申诉进行审查。被指定的法院审查后，应当制作审查报告，提岀处理意见，层报最高法院或者上级法院审查处理。本案湖北省高级法院有权指定荆门市中院对申诉进行审査，荆门市中院审查后，应当制作审查报告，提出处理意见，层报湖北省高院审查处理。
5.正确。根据《刑事诉讼法》第256条第1款的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。《刑诉法解释》第467条规定，对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中，发现原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理，但分案审理更为适宜的，可以分案审理。本案江汉区法院原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，发现原审被告人还有其他犯罪诈骗罪的，一般应当并案审理。
1.违背上诉不加刑原则。根据《刑诉法解释》第401条第1款第2项的规定，审理被告人上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得对刑罚执行产生不利影响。根据《刑法》第81条第2款的规定，因抢劫等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。本案二审判决甲抢劫罪，处10年有期徒刑，使得甲不能假释，对被告人的刑罚作出实质不利的改判，所以二审法院违背上诉不加刑原则。
2.不正确。根据《刑诉法解释》第413条第3款的规定，第二审判决、裁定是终审的判决、裁定的，自宣告之日起发生法律效力。本案二审法院武汉市中院判决宣判时并未生效，宣告时才生效。
3.不正确。根据《刑诉解释》第121条的规定，釆用技术调查、侦查证据作为定案根据的，法院在裁判文书中可以表述相关证据的名称、证据种类和证明对象，但不得表述有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等。本案二审法院武汉市中院在裁判文书中表述了技术侦查措施所获取到的证据种类是正确的，但是表述技术侦查措施所使用的技术方法是不正确的。
4.正确。根据《刑诉法解释》第454条的规定，最高院或者上级法院可以指定终审法院以外的法院对申诉进行审查。被指定的法院审查后，应当制作审查报告，提岀处理意见，层报最高法院或者上级法院审查处理。本案湖北省高级法院有权指定荆门市中院对申诉进行审査，荆门市中院审查后，应当制作审查报告，提出处理意见，层报湖北省高院审查处理。
5.正确。根据《刑事诉讼法》第256条第1款的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。《刑诉法解释》第467条规定，对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中，发现原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理，但分案审理更为适宜的，可以分案审理。本案江汉区法院原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，发现原审被告人还有其他犯罪诈骗罪的，一般应当并案审理。
案情：
东方化工有限责任公司（以下简称东方公司）为A市一家经营化工产品的企业。该公司股东张某欲将其所持的5%股权转让给李某。2016年6月20日，张某与李某签订《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：股权合计1000万元，分四期付清，每期支付250万元；李某依约如期支付第一期股权转让款250万元；此协议经双方签字生效，不得反悔。随后经东方公司到工商部门进行变更登记,张某所持有的5%股权变更至李某名下。
2016年10月3日，因李某逾期未支付第二期股权转让款，张某旋即以李某根本违约为由向其送达了《解除协议通知书》。次日，李某支付了第二期转让款，并按照合同约定履行了后续两期转让款的支付义务。张某以已解除合同为由将四笔转让款全数退还给李某。
2017年3月1日，东方公司与安达股份有限公司（以下简称安达公司）签订《技术委托开发合同》，以改进东方公司现存的三座中型燃煤锅炉的脱硫技术。安达公司组建了技术团队,购置了相关设备与材料,进驻东方公司开展锅炉脱硫改造的工作。2017年4月10日，A市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，作出拆除A市所有中小型燃煤锅炉的行政决定。该技术委托开发合同的履行出现了障碍。
2017年6月1日，东方公司因订单量大幅度增加，需扩大生产规模,与嘉美建筑有限公司（以下简称嘉美公司）签订《建设工程合同》。约定在2017年9月1日前建成厂房两间；厂房交付后10日内东方公司支付嘉美公司工程款200万元；嘉美公司每迟延交付1日，支付违约金2000元。
2017年7月4日，东方公司发现正在修建的厂房墙体不宜，存在安全隐患,后经调查又发现嘉美公司所派的建筑工人并不具备相关资质。东方公司遂与嘉美公司商议：拆除已建成部分，并由嘉美公司重新选派合格的工人继续该建设工程。嘉美公司表示接受并提出工期需延长一个月，东方公司同意。嘉美公司于2017年10月1日交付两间厂房。经验收合格后，东方公司支付了194万元工程款,并向嘉美公司说明所扣除的6万元为迟廷交付的违约金。
钟某为东方公司的自然人股东，在公司设立时以货币出资200万元，持股比例为2.5%,其担任东方公司的管理人员，后于2016年底离职，到其他公司工作。2017年11月3日，东方公司（公司成立于2014年5月，注册资本为人民币8000万元）为扩大经营规模、提高公司的资信程度,召开全体股东会就公司增资扩股相关事宜进行表决，股东会上全体股东同意将公司注册资本从8000万元增至1亿元，持有80%表决权的股东同时通过了东方公司的增资方案，方案第三条规定“不在公司工作的股东,不能参与本次增资扩股”。
2018年1月，东方公司的税后利润用于弥补上一年度亏损、提取法定公积金后仍有盈余。股东会于2018年1月20日通过了该年度具体分配方案，方案载明“上一年度的利润于2018年2月28日前按照股东实缴的出资比例进行分配”。决议生效后，董事会以所剩利润应当用于提取任意公积金为由拒绝在股东会决议确定的时间截止前分配利润。据悉,钟某自入股以来从未分得利润。东方公司为美化办公环境，决定购置一批实木家具。2018年3月4日，东方公司与红杉家具公司（以下简称红杉公司）签订了一份家具买卖合同。交付后,东方公司发现该批实木家具存在质量问题，影响美观和使用，于2018年4月1日向A市M区人民法院起诉,要求红杉公司更换家具并赔偿相关损失。法院判决红杉公司败诉，红杉公司未上诉。
【问题】
1.张某是否有权解除合同？为什么？
2.李某应当如何维护其合同权利？
3.安达公司是否有权解除合同？为什么？
4.安达公司是否有权向东方公司请求补偿？是否有权要求其承担违约损害赔偿责任？为什么？
5.东方公司扣除违约金的行为是否合法？为什么？
6.东方公司是否可以向嘉美公司请求赔偿？为什么？
7.东方公司股东会的增资决议和增资方案第三条是否有效？为什么？
8.董事会的做法是否合法？为什么？
9.试分析钟某应当如何维护自身权利？
东方化工有限责任公司（以下简称东方公司）为A市一家经营化工产品的企业。该公司股东张某欲将其所持的5%股权转让给李某。2016年6月20日，张某与李某签订《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：股权合计1000万元，分四期付清，每期支付250万元；李某依约如期支付第一期股权转让款250万元；此协议经双方签字生效，不得反悔。随后经东方公司到工商部门进行变更登记,张某所持有的5%股权变更至李某名下。
2016年10月3日，因李某逾期未支付第二期股权转让款，张某旋即以李某根本违约为由向其送达了《解除协议通知书》。次日，李某支付了第二期转让款，并按照合同约定履行了后续两期转让款的支付义务。张某以已解除合同为由将四笔转让款全数退还给李某。
2017年3月1日，东方公司与安达股份有限公司（以下简称安达公司）签订《技术委托开发合同》，以改进东方公司现存的三座中型燃煤锅炉的脱硫技术。安达公司组建了技术团队,购置了相关设备与材料,进驻东方公司开展锅炉脱硫改造的工作。2017年4月10日，A市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，作出拆除A市所有中小型燃煤锅炉的行政决定。该技术委托开发合同的履行出现了障碍。
2017年6月1日，东方公司因订单量大幅度增加，需扩大生产规模,与嘉美建筑有限公司（以下简称嘉美公司）签订《建设工程合同》。约定在2017年9月1日前建成厂房两间；厂房交付后10日内东方公司支付嘉美公司工程款200万元；嘉美公司每迟延交付1日，支付违约金2000元。
2017年7月4日，东方公司发现正在修建的厂房墙体不宜，存在安全隐患,后经调查又发现嘉美公司所派的建筑工人并不具备相关资质。东方公司遂与嘉美公司商议：拆除已建成部分，并由嘉美公司重新选派合格的工人继续该建设工程。嘉美公司表示接受并提出工期需延长一个月，东方公司同意。嘉美公司于2017年10月1日交付两间厂房。经验收合格后，东方公司支付了194万元工程款,并向嘉美公司说明所扣除的6万元为迟廷交付的违约金。
钟某为东方公司的自然人股东，在公司设立时以货币出资200万元，持股比例为2.5%,其担任东方公司的管理人员，后于2016年底离职，到其他公司工作。2017年11月3日，东方公司（公司成立于2014年5月，注册资本为人民币8000万元）为扩大经营规模、提高公司的资信程度,召开全体股东会就公司增资扩股相关事宜进行表决，股东会上全体股东同意将公司注册资本从8000万元增至1亿元，持有80%表决权的股东同时通过了东方公司的增资方案，方案第三条规定“不在公司工作的股东,不能参与本次增资扩股”。
2018年1月，东方公司的税后利润用于弥补上一年度亏损、提取法定公积金后仍有盈余。股东会于2018年1月20日通过了该年度具体分配方案，方案载明“上一年度的利润于2018年2月28日前按照股东实缴的出资比例进行分配”。决议生效后，董事会以所剩利润应当用于提取任意公积金为由拒绝在股东会决议确定的时间截止前分配利润。据悉,钟某自入股以来从未分得利润。东方公司为美化办公环境，决定购置一批实木家具。2018年3月4日，东方公司与红杉家具公司（以下简称红杉公司）签订了一份家具买卖合同。交付后,东方公司发现该批实木家具存在质量问题，影响美观和使用，于2018年4月1日向A市M区人民法院起诉,要求红杉公司更换家具并赔偿相关损失。法院判决红杉公司败诉，红杉公司未上诉。
【问题】
1.张某是否有权解除合同？为什么？
2.李某应当如何维护其合同权利？
3.安达公司是否有权解除合同？为什么？
4.安达公司是否有权向东方公司请求补偿？是否有权要求其承担违约损害赔偿责任？为什么？
5.东方公司扣除违约金的行为是否合法？为什么？
6.东方公司是否可以向嘉美公司请求赔偿？为什么？
7.东方公司股东会的增资决议和增资方案第三条是否有效？为什么？
8.董事会的做法是否合法？为什么？
9.试分析钟某应当如何维护自身权利？
本题答案：
1.张某无权解除合同。第一，合同解除必须具备一定的条件。只有在法定的或约定的解除条件成就时，即享有解除权时，才可以解除合同。第二，在本案中，也不能简单适用关于买卖合同分期付款中解除合同的规定，因为张某与李某签订的是股权转让合同，而非主要以消费为目的的分期付款买卖合同。第三，本案中双方订立合同的目的能够实现。李某迟延支付第二期股权转让款的行为不影响其依约履行剩余三期转让款的事实。李某也以其行为表明履行第二期转让款的意愿，因此双方的合同目的能够得到实现。第四，从维护交易安全的角度来看，股权已经过户登记转让到李某的名下，如果李某不存在根本违约的行为，动辄解除合同可能会对公司经营管理的稳定产生不利影响。综上所述，张某不享有约定、法定解除权，因此无权解除合同。
2.李某应当在3个月内向人民法院请求确认张某解除合同的效力。李某有权向人民法院提出异议。由于双方未约定异议期间，李某应当自解除合同通知到达之日起3个月内请求人民法院确认张某解除合同的效力。
3.安达公司有权解除合同。情势变更原则所涉的解除权是法定解除权。本案中A市政府政策的调整导致合同的继续履行失去意义，双方订立合同的目的不能实现。因此安达公司可以依据情势变更原则行使法定解除权，请求解除双方的合同关系。（民法典第533条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。）
4.安达公司可向东方公司请求补偿，但不能要求东方公司承担违约损害赔偿责任。情势变更的制度旨在消除情势变更对当事人造成的不公平后果，不可归咎于任何一方的过错，因此而受到损害的一方并不能主张损害赔偿等违约法律效果。依据填平原则，安达公司在合同成立并生效后，组建团队、购置设备与材料所产生的费用，应由东方公司予以补偿。
5.东方公司扣除违约金的行为不合法。双方当事人协商一致，且变更的内容明确时，可以变更合同。本案中双方当事人对于工期延长1个月均表示同意，构成了对原合同的变更。嘉美公司在10月1日交付厂房，按期履行了变更后的合同所规定的义务，不存在延期交付的行为，因此不发生违约金的计算，东方公司不应扣除违约金。
6.东方公司可向嘉美公司请求赔偿。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。嘉美公司在前期的施工中存在过错，导致厂房存在安全隐患而被拆毁重建，因此给东方公司造成一定的损失，对于该部分损失，东方公司有权要求嘉美公司予以赔偿,该赔偿不因合同的变更而被免除。
7.材料中，东方公司股东会的增资决议有效，但增资方案第三条无效。理由：股东会作出增加注册资本的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。本案中全体股东同意增资，因此该增资决议有效。但是，不按照出资比例优先认缴出资须全体股东同意，增资方案第三条排除了部分股东的优先认购权，而该权利为股东的法定权利，不能以股东会多数决的方式予以剥夺。因此，该增资方案第三条无效。
8.董事会的做法不合法。提取任意公积金应由股东会或者股东大会决议，董事会无权决定是否提取。
9.本案钟某可以东方公司为被告,提起公司决议效力确认之诉，要求法院依法确认该增资协议第三条无效，同时确认自己对新增资本享有优先认购的权利。此外，钟某可以以公司为被告，向法院提起利润分配之诉。本案中，股东会已经决议作出了具体的利润分配方案，且董事会拒绝分配利润的理由不成立。钟某有权向法院起诉，请求东方公司向股东分配利润。
1.张某无权解除合同。第一，合同解除必须具备一定的条件。只有在法定的或约定的解除条件成就时，即享有解除权时，才可以解除合同。第二，在本案中，也不能简单适用关于买卖合同分期付款中解除合同的规定，因为张某与李某签订的是股权转让合同，而非主要以消费为目的的分期付款买卖合同。第三，本案中双方订立合同的目的能够实现。李某迟延支付第二期股权转让款的行为不影响其依约履行剩余三期转让款的事实。李某也以其行为表明履行第二期转让款的意愿，因此双方的合同目的能够得到实现。第四，从维护交易安全的角度来看，股权已经过户登记转让到李某的名下，如果李某不存在根本违约的行为，动辄解除合同可能会对公司经营管理的稳定产生不利影响。综上所述，张某不享有约定、法定解除权，因此无权解除合同。
2.李某应当在3个月内向人民法院请求确认张某解除合同的效力。李某有权向人民法院提出异议。由于双方未约定异议期间，李某应当自解除合同通知到达之日起3个月内请求人民法院确认张某解除合同的效力。
3.安达公司有权解除合同。情势变更原则所涉的解除权是法定解除权。本案中A市政府政策的调整导致合同的继续履行失去意义，双方订立合同的目的不能实现。因此安达公司可以依据情势变更原则行使法定解除权，请求解除双方的合同关系。（民法典第533条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。）
4.安达公司可向东方公司请求补偿，但不能要求东方公司承担违约损害赔偿责任。情势变更的制度旨在消除情势变更对当事人造成的不公平后果，不可归咎于任何一方的过错，因此而受到损害的一方并不能主张损害赔偿等违约法律效果。依据填平原则，安达公司在合同成立并生效后，组建团队、购置设备与材料所产生的费用，应由东方公司予以补偿。
5.东方公司扣除违约金的行为不合法。双方当事人协商一致，且变更的内容明确时，可以变更合同。本案中双方当事人对于工期延长1个月均表示同意，构成了对原合同的变更。嘉美公司在10月1日交付厂房，按期履行了变更后的合同所规定的义务，不存在延期交付的行为，因此不发生违约金的计算，东方公司不应扣除违约金。
6.东方公司可向嘉美公司请求赔偿。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。嘉美公司在前期的施工中存在过错，导致厂房存在安全隐患而被拆毁重建，因此给东方公司造成一定的损失，对于该部分损失，东方公司有权要求嘉美公司予以赔偿,该赔偿不因合同的变更而被免除。
7.材料中，东方公司股东会的增资决议有效，但增资方案第三条无效。理由：股东会作出增加注册资本的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。本案中全体股东同意增资，因此该增资决议有效。但是，不按照出资比例优先认缴出资须全体股东同意，增资方案第三条排除了部分股东的优先认购权，而该权利为股东的法定权利，不能以股东会多数决的方式予以剥夺。因此，该增资方案第三条无效。
8.董事会的做法不合法。提取任意公积金应由股东会或者股东大会决议，董事会无权决定是否提取。
9.本案钟某可以东方公司为被告,提起公司决议效力确认之诉，要求法院依法确认该增资协议第三条无效，同时确认自己对新增资本享有优先认购的权利。此外，钟某可以以公司为被告，向法院提起利润分配之诉。本案中，股东会已经决议作出了具体的利润分配方案，且董事会拒绝分配利润的理由不成立。钟某有权向法院起诉，请求东方公司向股东分配利润。
【案情】
甲计划在家乡开办一个祝矿加工厂，向县环保部门申请相关环保许可，经过3个月没有接到任何回复，遂自行开始生产。在运营过程中，由于甲的钮矿加工厂和乙的磷矿加工厂分别向河道排污,导致下游农作物大面积死亡，遭受巨大损失。县环保局接到群众举报后对甲的工厂进行了检査，发现没有环保许可证件，遂吊销了其工商许可证，并当场作出罚款1万元的处罚决定，要求甲当场缴款。甲不服处罚决定，向人民法院起诉。在一审庭审过程中,县环保局法律顾问代表县环保局出庭，并当庭口头表示代表县环保局改变处罚决定。
【问题】
1.县环保部门对于甲许可申请的处理是否合法？为什么？
2.甲和乙的责任如何确定？
3.县环保局的处罚行为是否合法？为什么？
4.法律顾问代表县环保局出庭应诉是否合法？为什么？
5.县环保局改变行政行为的方式是否合法？为什么？若甲对原行为不服，法院应该如何处理？
6.甲除了诉讼还可以寻求哪种救济方式？
甲计划在家乡开办一个祝矿加工厂，向县环保部门申请相关环保许可，经过3个月没有接到任何回复，遂自行开始生产。在运营过程中，由于甲的钮矿加工厂和乙的磷矿加工厂分别向河道排污,导致下游农作物大面积死亡，遭受巨大损失。县环保局接到群众举报后对甲的工厂进行了检査，发现没有环保许可证件，遂吊销了其工商许可证，并当场作出罚款1万元的处罚决定，要求甲当场缴款。甲不服处罚决定，向人民法院起诉。在一审庭审过程中,县环保局法律顾问代表县环保局出庭，并当庭口头表示代表县环保局改变处罚决定。
【问题】
1.县环保部门对于甲许可申请的处理是否合法？为什么？
2.甲和乙的责任如何确定？
3.县环保局的处罚行为是否合法？为什么？
4.法律顾问代表县环保局出庭应诉是否合法？为什么？
5.县环保局改变行政行为的方式是否合法？为什么？若甲对原行为不服，法院应该如何处理？
6.甲除了诉讼还可以寻求哪种救济方式？
本题答案：
1.不合法。《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五0内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”可见，县环保部门在接到甲的申请之后，无论是否许可都应该在法定期限内作出决定。本案中，县环保部门3个月没有回复属于不作为违法。
2.《民法典》第1231条规定：“两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。”由此可知，应该根据甲和乙排放污染物种类的不同和排放量的大小来确定相应的侵权责任，本质上属于按份责任的承担。
3.不合法。第一，县环保局没有权利作出吊销工商营业执照的处罚决定，属于超越法定职权违法。第二，《行政处罚法》第51条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定……”第47条规定："依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：（一）依法给予二十元以下的罚款的；（二）不当场收缴事后难以执行的。'‘本案中县环保局罚款1万元，明显不符合简易程序的要求，更加不符合当场收缴罚款的条件，因此属于程序违法。
4.不合法。《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”《行诉法解释》第128条第1款、第2款规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。”由此可知，行政机关负责人没有正当理由应该出庭应诉，有正当理由不能出庭的也应该委托工作人员出庭，只委托代理律师出庭应诉是不符合法律要求的。
5.不合法。《行诉法解释》第81条第1款规定：''被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。”因而，本案中，由法律顾问口头当庭告知人民法院的行为是不合法的。《行诉法解释》第81条第3款规定：''被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。”由此可知，若甲对原行为不服，法院应该确认原行为违法。
6.甲还可以通过行政复议来寻求救济。《行政诉讼法》第44条第1款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”同时根据《行政复议法》的规定，甲对县环保局的处罚行为不服可以直接向县人民政府复议，也可以向市环保局申请复议。
1.不合法。《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五0内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”可见，县环保部门在接到甲的申请之后，无论是否许可都应该在法定期限内作出决定。本案中，县环保部门3个月没有回复属于不作为违法。
2.《民法典》第1231条规定：“两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。”由此可知，应该根据甲和乙排放污染物种类的不同和排放量的大小来确定相应的侵权责任，本质上属于按份责任的承担。
3.不合法。第一，县环保局没有权利作出吊销工商营业执照的处罚决定，属于超越法定职权违法。第二，《行政处罚法》第51条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定……”第47条规定："依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：（一）依法给予二十元以下的罚款的；（二）不当场收缴事后难以执行的。'‘本案中县环保局罚款1万元，明显不符合简易程序的要求，更加不符合当场收缴罚款的条件，因此属于程序违法。
4.不合法。《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”《行诉法解释》第128条第1款、第2款规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。”由此可知，行政机关负责人没有正当理由应该出庭应诉，有正当理由不能出庭的也应该委托工作人员出庭，只委托代理律师出庭应诉是不符合法律要求的。
5.不合法。《行诉法解释》第81条第1款规定：''被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。”因而，本案中，由法律顾问口头当庭告知人民法院的行为是不合法的。《行诉法解释》第81条第3款规定：''被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。”由此可知，若甲对原行为不服，法院应该确认原行为违法。
6.甲还可以通过行政复议来寻求救济。《行政诉讼法》第44条第1款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”同时根据《行政复议法》的规定，甲对县环保局的处罚行为不服可以直接向县人民政府复议，也可以向市环保局申请复议。
案情：
住所地位于上海市黄浦区的乙公司曾向位于北京市海淀区的日公司购买钢材，尚欠付钢材款1000万元。2017年6月1日，乙公司与位于杭州市余杭区的丙公司达成买卖合同，将乙公司持有的一座位于北京市海淀区的商业用房所有权（市值约1500万元），作价1000万元卖与丙公司，合同中订立有仲裁条款，约定"与该买卖合同有关的一争议（包括但不限于合同的效力、履行、解除和违约赔偿）均由北京伸裁委员会处理"。6月5日，乙丙二公司完成了房屋所有权的变更输记，6月6日丙公司向乙公司汇款1000万元后，乙公司当天将该笔款项转至丁公司账下，冲抵其欠丁公司的工程款。至此，乙公司名下没有任何有价值的财产。甲公司知悉该笔交易详情后，很快查明乙公司的法定代表人与因公司的法定代表人系舅甥关系。遂于8月1日向北京市海淀区法院起诉乙公司与丙公司，以乙公司和丙公司恶意串通订立合同，损害自己利益为由，请求确认乙公司与丙公司的买卖合同无效，并要求变更登记，将房屋所有权复归至乙公司名下。
【问题】：
1.假如甲公司在起诉前，先向北京仲裁委员会申请仲裁，请求确认乙公司与丙公司的合同无效。北京仲裁委员会是否应当受理该案？
2.海淀法院对本案是否具有管辖权?
3.甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则？
4.假如诉讼中三公司私下达成和解协议：约定由丙公司直接向甲公司交付1000万货款。现三公司申请法院根据和解协议制作调解书，法院应当如何处理，为什么？
住所地位于上海市黄浦区的乙公司曾向位于北京市海淀区的日公司购买钢材，尚欠付钢材款1000万元。2017年6月1日，乙公司与位于杭州市余杭区的丙公司达成买卖合同，将乙公司持有的一座位于北京市海淀区的商业用房所有权（市值约1500万元），作价1000万元卖与丙公司，合同中订立有仲裁条款，约定"与该买卖合同有关的一争议（包括但不限于合同的效力、履行、解除和违约赔偿）均由北京伸裁委员会处理"。6月5日，乙丙二公司完成了房屋所有权的变更输记，6月6日丙公司向乙公司汇款1000万元后，乙公司当天将该笔款项转至丁公司账下，冲抵其欠丁公司的工程款。至此，乙公司名下没有任何有价值的财产。甲公司知悉该笔交易详情后，很快查明乙公司的法定代表人与因公司的法定代表人系舅甥关系。遂于8月1日向北京市海淀区法院起诉乙公司与丙公司，以乙公司和丙公司恶意串通订立合同，损害自己利益为由，请求确认乙公司与丙公司的买卖合同无效，并要求变更登记，将房屋所有权复归至乙公司名下。
【问题】：
1.假如甲公司在起诉前，先向北京仲裁委员会申请仲裁，请求确认乙公司与丙公司的合同无效。北京仲裁委员会是否应当受理该案？
2.海淀法院对本案是否具有管辖权?
3.甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则？
4.假如诉讼中三公司私下达成和解协议：约定由丙公司直接向甲公司交付1000万货款。现三公司申请法院根据和解协议制作调解书，法院应当如何处理，为什么？
本题答案：
1.北京仲裁委员会不能受理本案。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，甲公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向北京仲裁委员会申请仲裁，申请后仲裁委员会也应不予受理该案。
2.海淀区人民法院有管辖权。因为本案应当由法院管辖，而本案并非不动产物权纠纷，不构成专属管辖，故应当由被告住所地或合同履行地法院管辖。海淀区是合同交付的不动产所在地，海淀区人民法院依法属于合同履行地法院，可以对本案享有管辖权。
3.没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第535条规定的代位权的条件，因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司怠于保护自己责任财产的一种救济手段。虽然甲公司的请求内容是代乙公司作出，但由于存在民事实体法上的依据，甲公司存在这一权利，因此并不违背民事诉讼中的处分原则。
4.根据司法解释的规定，调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，当事人自行达成和解协议的.可以与调解协议产生同样的效果，当事人可以申请法院根据协议内容制作调解书。本案中，三方自愿达成和解协议，内容并不违反法律的强制性规定，因此，法院应当认可该协议，制作调解书，经送达各方当事人后发生终结诉讼的法律效力。
1.北京仲裁委员会不能受理本案。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，甲公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向北京仲裁委员会申请仲裁，申请后仲裁委员会也应不予受理该案。
2.海淀区人民法院有管辖权。因为本案应当由法院管辖，而本案并非不动产物权纠纷，不构成专属管辖，故应当由被告住所地或合同履行地法院管辖。海淀区是合同交付的不动产所在地，海淀区人民法院依法属于合同履行地法院，可以对本案享有管辖权。
3.没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第535条规定的代位权的条件，因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司怠于保护自己责任财产的一种救济手段。虽然甲公司的请求内容是代乙公司作出，但由于存在民事实体法上的依据，甲公司存在这一权利，因此并不违背民事诉讼中的处分原则。
4.根据司法解释的规定，调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，当事人自行达成和解协议的.可以与调解协议产生同样的效果，当事人可以申请法院根据协议内容制作调解书。本案中，三方自愿达成和解协议，内容并不违反法律的强制性规定，因此，法院应当认可该协议，制作调解书，经送达各方当事人后发生终结诉讼的法律效力。